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<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Pesquisa[/INST] El significado de Pesquisa es Voz policial, que ordena la inspección o indagación para extraer información útil en la investigación policial. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Abandono de acción[/INST] El significado de Abandono de acción es El actor -según Escriche- que después de contestada la demanda desampara su acción, ausentándose o no compareciendo en el tribunal, puede ser compelido por el juez, mediante petición a proseguirla; y en caso de que no la prosiga, debe el juez absolver al demandado de la instancia y condenar al actor en las costas y daños que hubiere causado. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Testigo[/INST] El significado de Testigo es (Derecho Procesal) Persona que de manera directa presencia y puede de manera conciente dar testimonio de los hechos acaecidos. También se designa a las personas que garantizan o comprometen su palabra, asegurando la autenticidad de un documento o de la condición de una persona. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Franquicia[/INST] El significado de Franquicia es Exención total o parcial del pago de tributos dispuesta por ley. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Anulabilidad[/INST] El significado de Anulabilidad es (Derecho Civil). Es la figura que, según Ennecerus, se da cuando un negocio jurídico es considerado de momento válido, pero puede ser declarado nulo por sentencia judicial en base a una acción (sic) de nulidad. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Subrogación[/INST] El significado de Subrogación es Acción y efecto de sustituir una persona a otra en sus derechos y obligaciones. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Vocal[/INST] El significado de Vocal es Funcionario público que administra justicia como parte de un ente colegiado. /Nombre genérico de los magistrados de las Cortes Superiores o Corte Suprema. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Impúber[/INST] El significado de Impúber es Menor que no ha alcanzado la edad mínima requerida por la ley para contraer matrimonio. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Proselitismo[/INST] El significado de Proselitismo es Acción de difundir una doctrina con el propósito de captar nuevos adherentes y propagadores. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Legítima defensa[/INST] El significado de Legítima defensa es (Derecho Penal) Circunstancia extrema por la cual una persona se ve obligada a defender su integridad ante una agresión ilegítima, que como reacción de defensa podría causar daño o la muerte del atacante. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Alea[/INST] El significado de Alea es Palabra latina que significa fortuna o suerte, de la que proviene aleatorio. Alea es por tanto, sinónimo de azar. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Reparación civil[/INST] El significado de Reparación civil es Resarcimiento del bien o indemnización por quién produjo el daño delictivo, cuando el hecho afectó los intereses particulares de la víctima. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Citación[/INST] El significado de Citación es Llamamiento que efectúa el Juez o magistrado a una o a ambas partes del proceso o a cualquier persona que no sea parte de proceso a fin que concurran a una determinada diligencia. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que hay que saber sobre la familia y los contratos y el regimen juridico en la donación matrimonial en el codigo civil [/INST] EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS CONTRATOS
Max AriasSchreiher Pczet
Me es sumamente grato colaborar cn cste libro de homcnajc a Hctor Cornejo
Chvcz tanto por la admiracin quc le tcngo como doccntc y tratadista como por la
antigua y cordial amistad quc nos une
En un figurado escalafh de mritos corrcspondc a Cornejo Chvcz cl privilegio
de scr calificad3 como cl ms brillante de los macsuos y tramdisus dcl Dcrccho dc
Familia cn el Per La profundidad y la tCcnica cn el dictado dc sus clascs su exccp
cional contribucin como poncntc dcl Proyccto dcl Cdigo Civil y la difusin que vic
ne efectuando del nucvo Cdigo la1 como lo hicicra dcl anterior constituyen prucba
plena de csta afirmacin
Las instituciones que cxistcn en el Dcrccho Civil estn cntrclazadas cn mayor o
mcnor intensidad como evidencia de su inocultablc intcgracin
En el prcscntc trabajo sc ha hccho una compaginacin dc las figuras dcl Dcrccho
de Familia con los conceptos y normas contractuales ponicndo de rclicve su intcrrcla
cin y scalarido los acicrtos y mmbin cn algunos casos los vacos y dcfcctos que
existcn cn el Cdigo Civil de 1984 sin otro propsito quc no sea cl de colaborar a su
futura reestructuracin
Convicne haccr una aclaracin fundamental micntras la sistcmtica conlractual
descansa con mayor o mcnor rigor en cl principio de la autonoma de la voluntad
las regulaciones familiarcs son en cambio imperativas y como talcs no pucdcn scr mo
dificadas ni ignoradas por la voluntad de las partcs En el curso dc csla invcsligacicin
se comprobar la cohcrcncia que existe cn el Cdigo Civil de 1984 en cste dcslindc dc
conceptos antipdicos
Para facilitar el trabajo hemos seguido el orden que tiene el Cdigo en materia de
Derecho Familiar estableciendo en cada caso las vinculaciones existentes entre las nor
mas que lo regulan y la contratacin
1 CON LOS ESPONSALES
En los artculos 239 y 240 del Cdigo Civil se contempla la promesa recproca de
mammonio y conforme a estos preceptos ella no genera obligacin legal de contraerla
pero si se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes ocasionando
con ella dafios y perjuicios al ouo o a terceros el causante estar obligado a indemni
zarlos
Se discute la naturaleza jundica de los esponsales y existen diferentes posiciones
algunas de las cuales pasaremos a explicar
Conforme a la teora del derecho los esponsales s610 motivan una relacin de esa
naturaleza semejante al vnculo que genera la amistad
Segn la teora del contrato los esponsales suponen una promesa mutuamente
aceptada y desde el momento en que existen oferta y aceptacin formuladas y que han
sido expresadas de un modo libre por personas capaces y respecto de un objeto lcito
se dan los elementos esenciales del contrato
Hktor Cornejo Chvez explica la teora denominada del avantcontrat segn la
cual los esponsales no pueden ser considerados sino como un antecontrato que no es
lo mismo que contrato preliminar o previo ya que no es posible obligar a las partes a
efectuar el objeto de la promesa debido a que nadie puede encadenar definitivamente
su libertad de contraer matrimonion1
El mismo Cornejo Chvcz seala que la Ley peruana no expresa su adhesin a
ninguna de las teoras que se acaba de bosquejar pero del texto de sus artculos 239 a
240 parece desprenderse que adopta la del contratow2
Por nuestra parte sostenemos que los esponsales no son un contrato sino una figu
ra su generis dado que su cumplimiento no es exigible En efecto no cabe conminar
a los novios para que celebren el matrimonio y lo nico que admite es la reparacin
de los daos y perjuicios causados por quien injustificadamente determina la ruptura
del noviazgo
Desde luego conviene precisar que los esponsales no constituyen el simple galan
1
ZIctor Cornejo Chvez Derecho Familiar Peruano L 1 p 121
2
Iictor Cornejo Chvez Op cit p 121
tco o enamoramiento y que son en realidad el prtico no exigible de la relacin niatri
monial
En suma los esponsales no son un contrato ni un antecontrato ni un acto prelimi
nar contractual pues no son viculatorios y por lo tanto no estn destinados a la cele
bracin de un matrimonio forzoso inadmisible en la medida de que la libertad de con
traerlo es de su propia naturaleza y esencia
11 CON EL MATRIMONIO
Al decir de Cornejo Chvez existen diferentes tesis destinadas a establecer cul es
la naturaleza jurdica del matrimonio Explica as la teora dcl matrimoniocontrato
segn la cual el matrimonio participa de todos los clcmcntos esencialcs de los contra
tos de donde le es por tanto aplicable la tcora de la nulidad de los contratos y dc los
vicios dcl concntimicnto
El mismo macstro se rcficre al matrimonio como institucin y sostiene que se
quiere exprcsar con ese nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto orgni
co e invisible de normas que dctcrminan las condicioncs y requisitos los dcbcres y de
rechos la relacin interna y cxtcriorcs de la sociedad conyugal a las cualcs dcbcn so
meterse llanamente quicncs dcsccn casarse Los prctcndicntcs son cntcnmcntc librcs
pan consentir en cl matrimonio y otorgar su adhesin a dichas normas pcro una vez
celcbrado el casamiento su voluntad cs ya impotente y los cfcctos dc la institucin se
produccn automticamcne La rclacin matrimonial no podr dcsde entonccs scr va
riada interrumpida o concluida ad divitum ni aun cn cl supucsto de que coincidan
plenamente la voluntad de ambas partcs y cllo difcrcncia irrcductible y bsicamente cl
matrimonio de los coa rato
El mismo autor manifiesta que cl dcsacucrdo enlre los dos criterios enunciados ha
sido objeto de la atcncin de la doctrina jurdica
Algunos autores consideran que la discusin acerca de si el matrimonio es un con
trato o no lo es resulta ociosa En efccto si por contrato se cnticndc slo el obligato
rio de ordcn patrimonial y compatible con la amplia libcrtad de las panes para dcstruir
el vnculo o para rcgular y variar su concnido cl matrimonio no cs un conuato pero
si se acepta el sentido lato de esta palabra todo cjcrcicio cconmico y bilateral la
conclusin del matrimonio es un contrato sin que opte en contrario la imposibilidad de
resolverlo por mutuo disenso en algunas legislaciones modificar su contenido al me
nos en los aspectos pcrsonalcs por obra de la voluntad de las partcs pues cllo no afcc
ta a la esencia del contrato y cxistcn otros cn scmcjante situacin Tampoco obsta la
3
Hctor Cornejo Chvez Op cit p 60
4
klctor Cornejo Chvcz Op cit p 61
intervencin de un funcionario pblico con carcter constitutivo pucs no hay inconve
nicnlc en aceptar un contrato que adcms de la intervencin de las partes requiere la
de aquel funcionario aun cuando la funcin de ste base constitutiva dcl matrimonio
es de ndole notarial5 Culmina sosteniendo que el matrimonio es al mismo tiempo un
contrato y una institucin y slo considerndolo as aparece luminosamente explicadas
todas sus caractersticas Porque es un contrato se explica la importancia preponderante
que se da al consentimiento inicial no hay matrimonio cuando no hay consentimien
to sentencia enfticamente el artculo 146 del Cdigo Civil francs la aplicabilidad
al menos parcial de la teora dcl oficio del consentimiento la circunstancia de que no
todas las nulidades son absolutas y el hccho mcdular en todo de existir una conven
cin dirigida a crear obligaciones Y porque el matrimonio es una institucin se explica
que sea obra del estado y al mismo tiempo que de la voluntad de los contrayentes que
la tcora de la invalidcz dcl casamiento se aparta siquicra parcialmente de la de los
contratos en general que en la casi totalidad de las legislaciones no puedan las partes
modificar los efectos personales del matrimonio ni muchas de ellas ponerle fin ad divi
tum y que se apliquen inmediatamente las leyes nuevas al otorgamiento ya celebrado
Agrega luego que se podra decir que de acuerdo con csta concepcin que micntras
el matrimonio como acto es un contrato como estado es una institucin
Por cieno est fucra de duda que el matrimonio consiste cn una institucin No
succde lo mismo cn cuanto a su naturalcm en forma lata y vinculado con cl acto pucde
asimilarse al contrato pucs lo nico que los idcntificri es cl conscntimicnto de las par
tcs lo que mbiCn ocurre cuando dos personas convicncn cn cfectuar un viaje jun
tos y falm los elementos fundamentales de la contratacin As micntras cn cl con
trato las normas que lo regulan son prcpondcrantemcnte suplctorias autonoma de la
voluntad sucede lo contrario en el matrimonio donde sus preccptos son cn su totali
dad imperativos o cogcntes Por otra partc ninguna de las figuras contnctualcs se dan
en la rclacin matrimonial No rigcn en efecto las disposiciones quc rcgulan el objcto
dcl contrato o con mayor precisin cl objcto de la obligacin artculos 1402 a 1410
la forma dcl contrato artculos 1411 a 1413 los contratos preparatorios artculos
1414 a 1425 el contrato con prestaciones recprocas artculos 1426 a 1434 la ccsin
de posicin contractual artculo 1435 a 1439 la excesiva oncrosidad de la prestacin
artculos 1440 a 1446 la lesin artculos 1447 a 1456 el contrato cn favor de tcrcc
ro artculos 1457 a 1469 la promesa de la obligacin o dcl hccho de un tcrcero art
culos 1470 a 1472 el contrato por persona a nombrar 1473 a 1476 las arras confir
matrias artculos 1477 a 1479 las arras de rctractacion arculos 1480 a 1483 y las
obligaciones de saneamiento artculos 1484 a 1528 del Cdigo Civil
Por ltimo y desde un punto exclusivamente Icgislativo el matrimonio no es ni
puede ser un contrato entre nosostros habida cucnta de la definicin quc hace el art
culo 1451 del Cdigo Civil y su exclusiva aplicacin a la relacin jurdica patrimonial
5
Ilctor Cornejo Chvez Op cit p 62
111 CON LA UNION DE HKCHO
La unin de hecho es materia de enconadas controversias y como apunta Cornejo
Chvez sigue siendo en ia actualidad sobre todo en algunos pases un serio proble
ma sociolgico y jurdico Ms aun en una modalidad que empieza a tener significa
cin en los pases ms indusuializados en los que el progreso cientifico tcnico y eco
nmico parece correr parejas con cierta descomposicin moral tpica por lo dems de
las Cpocas de decadencia de la cultura En efecto mientras en otros lugares del mundo
actual el concubinato suele originarse en el ms bajo nivel cultural la estrechez econ
mica y las costumbres en algunos de los ms avanzados se rcgistra junto con estos
casos el de la unin de hecho deliberadamente elegida por hombrcs y mujeres de alto
nivel cultural como una expresin de repudio del ordcn tradicional o anhelo de una as
entendida liberacin Luego de hacer referencia a la evolucin que ha seguido el coi1
cubinato en nuestra Iegislacin agrega Cornejo que la nueva Constitucin y el Cdigo
Civil recientemente promulgado introducen en esta delicada materia un tratamienlo ms
directo y frontal aunque no exhautivo
Es sabido que la Constitucin y el Cdigo Civil se han limitado al aspecto paui
monial de la unin de hecho y que al presentarse sus elementos condicionantes unin
libre que tenga una duracin no menor de dos aos contnuos se origina una sociedad
de bienes la que a su vez se sujeta al rtgimcn de la sociedad de gananciales en cuanto
lc fuera aplicable
Interesa conocer dados los fines dc este trabajo de quC mama se entronca la
contratacin con la unin de hecho
En primer tkrmino hay que establcccr si los concubinos pueden contratar enue s y
respccto de terceros
La unin de hecho permite a los concubinos celebrar toda clase dc contratos enlre
s en la medida de que tengan capacidad de obrx En efecto si la ley lo autoriza
tratndose de cnyuges obviamente no existe imperiimcnto para los concubinos Fun
ciona para ellos por lo dcms la prohibicin establecida por el artculo 312 del Cdi
go Civil en virtud del cual los cnyuges no pueden celebrar contratos cnue s respecto
de los bienes de la socicdad habida cuenta de la remisin que se hacc en el primer
prrafo del artculo 326 del mismo Cdigo en cuanto concierne a la sociedad de bie
nes que se genera en el concubinato y a la correspondiente sujecin a las normas exis
tentes en el rgimen de sociedad de gananciales
Un aspecto que ha sido tratado por Cornejo Chvez es el relativo a la facultad de
gravar y10 disponer de los bienes comunes desde que no cxistc ni podra existir
6
Hctor Cornejo Chvez Op cit pp 7380
registro alguno que sirva a los terceros de fuente fidedigna de informacin A menos
pues que por haber probado los concubinos la posesin de estado dentro del juicio co
rrespondiente pidan y obtengan del juez que se notifique de ello a tales o cuales terce
ros stos no tienen cmo ni por qu conocer la existencia de la unin de facto para
ellos pues se tratar de dos personas individuales en situacin para estos efectos se
mejante a la del sol ter H Comejo Chvez Ob cit tomo 11 pgina 81
Debemos manifestar empero que el problema se presenta en lo referente al grava
men o disposicin de bienes inmuebles ya que tratndose de muebles ser de aplica
cin la regla contenida por el artculo 948 del Cdigo Civil segn la cual quien de
buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble adquiere el
dominio aunque el enajenante de la posesin carezca de facultad para hacerlo salvo
que se trate de bienes pcrdidos o adquiridos con infraccin de la ley penal robo esta
fa m
El artculo 326 plantea una incgnita cuando dice que en el concubinato se estar
al rgimen de sociedad de gananciales en cuanto le fuere aplicable Nos pregunta
mos entonces cuales son las disposiciones que no sern aplicables pues son las me
nos y respondemos que a nuestro criterio tienen vigencia los artculos 301 302 303
304 305 306 307 308 309 310 311 312 313 314 315 316 317 318 con excep
cin de los incisos 1 invalidacin de matrimonio y 3 divorcio as como el artculo
319 salvo en lo que se refiere a la notificacin con la demanda de invalidez del matri
monio de divorcio y de separacin de cuerpos y los artculos 320 321 322 323 324
y 325 del Cdigo Civil
Pueden los concubinos efectuar el cambio de sistemas o sea pasar de la sociedad
de gananciales a la separacin del patrimonio en aplicacin del artculo 295 del Cdi
go Civil
Nosotros pensamos que ello no es posible ya que la remisin que hace el artculo
326 est circunscrita a la sociedad de gananciales y por su misma naturalela tiene
carcter excepcional y no es aplicable en consecuencia el artculo 295 que pcrmite la
sustitucion de un rgimen por otro dentro del marco de las disposiciones generales
IV CON LOS GANANCIALES
Nos referimos ahora a los vnculos contractuales con la sociedad de gananciales en
cuanto concierne a los concubinos por mandato del artculo 9 de la Constitucin
Como sabemos en la comunidad de gananciales existen bienes propios y bienes
sociales antes llamados comunes y por lo tanto nos encontramos con diferentes nor
mas contractuales aplicables a esta sociedad En primer trmino y respecto de los bie
nes propios cualquiera de los concubinos puede disponer de ellos y administrarlos En
7
Hctor Cornejo Chvez Op cit t Ii p 81
cambio si se trata de bicncs sociales ser necesaria la intervencin conjunta de ambos
para contratar
Dentro de la sociedad conyugal ninguno de los cnyugcs puede renunciar a una
herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro As
lo dispone el artculo 304 del Cdigo Civil El fundamento de esta norma est en que
la herencia el legado y la donacin ordinariamente generan frutos y stos pertenecen a
la sociedad de ganancialcs La regla desde luego funciona respccto de los concubinas
Uno de los preceptos de mayor trascendencia en el rgimen de la socicdad de ga
nanciales es el artculo 312 segn el cual los cnyugcs no pucdcn celcbrar contratos
entre s respecto de los bicncs de la sociedad
Cuando elaboramos la ponencia sobre la Parte General de los contratos propusimos
una regla segn la cual los cnyuges pudiesen contratar entre s pues en la prctica lo
venan efectuando ejemplos del comodato mutuo ctc Esta tesis prosper pero fue
ubicada en el libro de Dcrccho de Familia y con la salvcdad de que cuando se trate de
los bienes de la sociedad no podrn los cnyugcs contratar cntre ellos dado que csos
bienes son de uno y ouo hasta el momcnto en que se produce la liquidacin de la so
ciedad Esta norma igualmente tiene cabida en la unin de hecho o concubinato
V CON LA SEPARACION DE PATRIMONIOS
A nuestro entender toda la normatividad de la separacin de palrimonios es ajena
al concubinato por las razones que diramos al establcccr la imposibilidad de sustituir
un rgimen por el otro
VI CON EL PATRIMONIO FAMILIAR
El patrimonio familiar consiste en la afectacin de un bien inmucble para fincs de
vivienda y su origen est en el tercer prrafo del artculo 5 de la Constitucin Poltica
dcl Per El Cdigo Civil desarrolla esta institucin cautelatoria en los artculos 488 a
501
Conforme al artculo 488 del Cdigo Civil el patrimonio comn es inembargable e
inalienable a m de ser transmisible por herencia
iCules son las reglas de la contratacin aplicables al patrimonio familiar
En primer trmino estn descartados aqucllos contratos que supongan la transmi
sin o afectacin de los bienes sea a ttulo gratuito u oneroso dado que la inalienabili
dad puede ser total compravenia pcrmuta suministro donacin y cualquier otro con
trato tpico o atpico que se ubique en este marco como tambin parcial usufructo
hipoteca y anticresis
Por otro lado el articulo 491 permite por excepcin que los bienes del patrimonio
familiar puedan scr arrendados pcro slo en situaciones de urgcnte necesidad transito
riamcnte y con autorizacin dcl juez Se requiere esa misma autorizacin para arrendar
una parte del predio cuando sea indispensable para asegurar el sustento de la familia
Lo dicho en el anterior prrafo nos conduce a las reglas del contrato de arrenda
miento artculos 1666 a 1712 dcl Cdigo Civil pcro con una advertencia previa a
Slo se permitir cclcbrarlo en situaciones de urgente necesidad b Dcbcr scr transito
riamcntc y c Se rcquicre la autorizacin dcl juez No se trata pucs de un arrcnda
micnto cualquiera y al permitirlo el juez tendr la facultad de fijar las limitaciones y
restricciones que sean coherentes con el estado de necesidad y la transitoriedad a que
se rcfiere cl artculo 491
Qu sucede en la hipicsis mencionada cn el segundo prrafo del artculo 491
Desde luego es un caso distinto al establecido en el primer prrafo pucs se rcduce
al arrcndamicnto de una parte del inmucble conservando la otra parte para el uso dcl
hogar y condiciona su aplicacin a una situacin peculiar que ello sea indispensable
para ascgurar el sustcnto en la familia
VIL CON LA PATRIA POTESTAD
Conforme al artculo 418 del Cdigo Civil por la patria potestad los padrcs icncn
cl dcbcr y el dcrecho de cuidar de la persona y bicncs de sus hijos menores
Con el propsito de evitar que puedan comctcrse abusos en pcrjuicio dcl patrimo
nio dcl mcnor cl Cdigo autoriza la contratacin rcspccto de sus bicncs pcro cn forma
limitativa En cfccto si se trata del arrcndamicnto a plazo dctcrminado no dcbc exccdcr
de 6 aos artculo 1688 segundo prrafo y cuando es por ms dc 3 aos 4csde lue
go con el lmite antcnor se rcquicre autorizacin judicial artculo 448 inciso 1
Qu succdc cuando el arrcndamienlo es de duracin indctcrminada
El artculo 1690 dcl Cdigo dispone que el arrcndamicnto de duracin indctermi
nada se rcputa cclcbrado por mescs u otro pcrodo scgn se pague la renta y se le
pone fin dando aviso judicial o extrajudicial artculo 1703 Nada se dice rcspccto al
arrendamiento a plazo indctcrminado de un bien pcrtenccicnte a un mcnor cuando por
incrcia de las partes transcurra ms dcl plazo mximo fijado por el artculo 1688 sc
gundo prrafo Esta omisin del Cdigo nos conduce a intcrprctarlo y dcbido a la natu
raleza misma de las cosas pcnsamos que ese arrcndamicnto se extinguir al llegar al
lmite de 6 aos evitando de este modo que cl contrato se pcrpcte en el tiempo con
el consiguiente perjuicio en los intercscs del mcnor
Tambin se exige autorizacin judicial para el efecto de que los padres pucdan ce
lebrar contratos de socicdad o continuar cun la establecida as como mutuo contrato
de obra y aceptacin de donaciones legados o herencias voluntarias con carga
La enumeracin hccha por el artculo 448 no es a nucstro cntendcr completa y tie
ne vacos pues no rncnciona los conurims de presmcin de servicios en sus divcrsas
especies ni otros contratos tpicos quc conticnc el Cdigo Civil Dcbc considerarse por
lo dems que los padrcs no pucdcn cnajcnar ni gravar los bicncs de los hijos sin pre
via autorizacin dcl jucz y por causas dc utilidad o ncccsidad artculo 447 lo que
comprende la compraventa pcrmuta y cn gcncral todos los contratos cn que se dis
ponga o comprometa los bicncs cicl dcudor as como tambin la prohibicin de ccle
brar hipotecas prcndas y anticrcsis y en gcncral cualquier contrato tpico o atpico que
suponga la disposicin o afectacin dc los bicncs de los menorcs
VIII CON LA KJTELA
De conformidad con lo dispuesto por cl artculo 502 dcl Cdigo Civil al mcnor
que no est bajo la patria polcstad se Ic nombrar tutor para quc cuide de su pcrsona y
de sus bicncs
Uno de los rcquisitos previos al cjcrcicio dc la tutela es constituir una garantia hi
potecaria o una fianza que ascgurc la responsabilidad dc su gcstin artculo 520 inci
so 2 dcl Cdigo Civil
La obligacin mcncionada exigida cn resguardo de los intcrcscs del mcnor consti
tuyc lo que la doctrina conocc como el contrato forzoso tic carcter homogneo esto
es aqucllas situaciones cn que la lcy impone la contratacin de forma que las partes
esdn sujctas a una rclacin obligacional que no pucdcn evitar
Sabcmos que la teora del contrato forzoso est en dcbate y quc para numerosos
autores no existe como tal habida cucnta de quc falta la libcrtad para obligarse y sta
es una condicin cscncial dcl contrato Pcro lo cicrto es que cada vcz crcce m la co
rricnte opucsta scgn la cual la auscncia de la voluntad no cncrva los cfcclos dcl acto
y concretamente su naturalcza contractual
Desde luego las facultacics dcl tutor en lo que atae a la adminisuacin de los bie
nes del pupilo esLn fiscalizadas con rigor Vemos as que los bicncs dcl mcnor no
puedcn ser cnajcnados ni gravados sin prcvia autorizacin judicial concedida por razo
nes de nccesidad o ulilidad y con audicncia dcl Consejo de Familia Este ltimo requi
sito es a nucstro cntcndcr objctable pucs la formacin y los acucrdos de dicho Consejo
toman tiempo y pucdcn frustrar la ncccsidad o Ia utilidad de una transferencia o grava
incn Por lo tanto y en nuestra opinin lo que debi exigirse es cl dictamcn del Minis
terio Pblico quc por scr una institucin organizada cumplira con mayor cficacia la
funcin de supcrvigilancia para la cnajcnacin y gravamen de los bienes del pupilo
Adems de lo expuesto el tutor tambin requiere autorizacin judicial respecto de
los actos que seala el Cdigo en el ejercicio de la patria potestad y de all la remisin
que hace el artculo 532 inciso lro al artculo 449 del Cdigo Civil
A lo dicho se agrega que conforme al inciso 5 de artculo 532 del Cdigo Civil
el tutor deber obtener autorizacin judicial previa audiencia del Consejo de Familia
no slo para aquellos actos enumerados en el artculo 448 sino tambin para celebrar
contratos de locacin de servicios de seguro de vida y de renta vitalicia a ttulo onero
so
A nuestro entender existe error de redaccin en el inciso 5 del artculo 532 pues se
refiere textualmente a la locacin de servicios y no se extiende a las dems especies de
la prestacin de servicios que es el gnero Es probable empero que el propsito no
haya sido limitativo sino general pues la prohibicin para la locacin de servicios se
justifica tambin en las dems especies como son el contrato de obra el mandato el
depsito y el secuestro artculo 1756 del Cdigo Civil Toca a la doctrina y a la juris
prudencia aclarar esta incgnita y nosotros nos inclinamos por la tesis extensiva pues
donde existe la misma razn existe el mismo derecho
Interesa sealar que cuando el tutor celebra los contratos mencionados en los art
culos 531 y 532 sin autorizacin judicial no son obligatorios para el menor sino dentro
de los lmites establecidos por el segundo prrafo del artculo 456 del Cdigo Civil
esto es la restilucin de la suma que se hubiese convertido en su provecho As lo dis
pone el artculo 536 dcl Cdigo Civil Desde luego se supone que los referidos actos
sern invlidos para el menor salvo que ste los ratifique al desaparecer la tutela La
accin que confiere el Cdigo para determinar la invalidez de esos actos prescribe a los
dos aos contados a partir del momento en que ces la incapacidad artculo 537 del
Cdigo Civil Como cabe la ratificacin por parte del menor la invalidez est vincula
da con la anulabilidad y no con la nulidad del acto y por lo tanto las consccuencias del
acto anulable son distintas y menos drsticas que las del acto nulo artculos 200 y 230
del Cdigo Civil
En lo que atae a las limitaciones contractuales del tutor en relacin con el pupilo
el primero est impedido de comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor
adquirir cualquier derecho o accin contra el menor disponcr de sus bienes a titulo
gratuito y arrendar por ms de tres aos sus bienes artculo 538 del Cdigo Civil
En este caso tambin han habido omisiones fundamentales As en el inciso lro
no se ha considerado otros contratos como el contrato de obra Y en el inciso 3 dcbi
extenderse la prohibicin a todos los actos de liberalidad y no simplemente a la dispo
sicin de los bienes a ttulo gratuito dada la mayor variedad de las liberalidades
IX CON LA CURATELA
La proyeccin de los contratos sobre la curatela se presenta de diferentes formas
de acuerdo con los caracteres dismiles existentes
En la curatela de los incapaces mayores de edad que como es sabido requiere pre
via declaracin judicial de interdiccin artculo 566 del Cdigo Civil el juez fijar la
extensin y lmites de ella scgn el grado de incapacidad artculo 581 del Cdigo Ci
vil Como el artculo 568 establece la aplicacin de las reglas de la tutcla debemos
remitirnos a los artculos 532 y 538 en todo cuanto concierne a la contratacin Dicho
en otros tkrminos el Cdigo Civil coloca al curador de incapaces en el nivel y con las
limitaciones y restricciones que existen para el tutor
En la curatcla de los prdigos esto es de aquellos mayores que teniendo cnyuge
o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porcin disponible artculo
584 del Cdigo Civil el incapacitado est limitado a celebrar contratos que sean de
mera administracin En la misma situacin se encuentran los sujetos a curatela por
mala gestin ebriedad habitual y toxicomana a tenor de lo dispuesto en el artculo
591 del Cdigo Civil
Para estos casos tiene particular inters el concepto y alcances de lo que se entien
de por mera administracin del patrimonio No existe una norma que lo precise y de
consiguiente el tema es propio de la doctrina y la juriptudcncia Desde luego resulta
posible que el incapaciilido pueda celcbrar contratos que no comprometan su patrimo
nio y entendemos que dentro de estas consideraciones se incluyen los contratos de
compraventa para las actividades diarias compra de alimentos utilizacin de medios
de transporte y otros similares en tanto que no podr efectuar compraventas de mayor
volumen ni celebrar mutuos ni inclusive dar o tomar en arrendamiento un bien pues
se considera en la doctrina que este contrato va ms all de la mera administracin
Tiene particular intcrCs el anculo 593 del Cdigo Civil en cuya virtud los actos
del prdigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdiccin no pueden ser irnpug
nados por esta causa de modo que los contratos celebrados en estas circunstancias
sern vlidos No existe la misma amplitud para los contratos del ebrio habitual y del
toxicmano si la causa de la incapacidad hubiese sido notoria La distincin ha sido
hccha en virtud de que la prodigalidad y mala gestin pueden no ser visiblcs y slo tie
nen efecto a partir del nombramiento del curador en tanto que la ebriedad y la toxico
mana no son ocultas y por lo tanto resultan impugnables desde la cclcbracin del con
trato
Inmesa finalmente anotar que en la curatela de bienes si bien es exacto que el cu
rador no puede ejecutar otros actos administrativos que no sean los de custodia y con
servacin y los ncccsarios para el cobro de los crditos y el pago de las deudas existe
la salida para que los actos que le estn prohibidos puedan ser vlidos si se acredita
ante el juez su necesidad o utilidad En cfccto se ha considerado con acierto la posibi
lidad de que se prescntcn situaciones en que por razones de salud del incapaz tcnga
que venderse bienes para financiar su recuperacin o que se tengan oportunidades de
hacer una operacin de venta sumamente ventajosa de donde su utilidad Lo expuesto
responde a lo previsto por el artculo 602 del Cdigo Civil
X CON EL CONSEJO DE FAMILIA
El Conscjo de Familia es una institucin de fiscalizacin y por lo tanto de apoyo a
la familia Sus funciones son diversas pucs micntras que en algunos casos acta como
un rgano de impulso cn otras lo hacc con fincs puranicnte consultivos y en mcnor
proporcin su intervencin cs tambin cjccutiva
En nuesua opinin csla institucin tiene loablcs propsitos pcro en la prctica es
ineficiente pues la lentitud como se conforma no corre parcja con situaciones que por
su misma naturaleza scan urgcntcs como succde cuando un incapaz sufre una grave
enfermedad y su tutor ncccsila fondos para solventarla para lo cual no slo lime que
hacerlo previa autorizacin judicial sino que rcquicre tambin cl informc favorable dcl
Consejo A ello se suma que cn un pas dc escaso desarrollo intclcctual los llamados a
intcgnr los Conscjos carcccn a nicnudo de conocimientos y slo se pucdc contar con
su honradez y sentido comn Por oua parte las dificultritics de transporte y sus costos
lo haccn muchas vcccs inopcrantcs A lo dicho se suma que se trata dc organismos de
dificil aplicacin opcrativa pucs se cxigc para sus dccisioncs cl mantcniniicnto de un
libro de actas en que constcn los intcrvinicntcs y las dccisioncs quc adoptan scgn
como se prcscntcn las circunsncias Es por cstas razoncs que nosotros propiciamos
rcducir los casos cn quc dche funcionar csla institucin y sea rccmplazada por cl Mi
nisterio Pblico pucs ste ticnc la vcntrja de scr un organismo pcrmancntc y cuyo pcr
sonal se supone quc cs apto y tccnificado
En matcria de contratacin cl Conscjo dc Familia intcrvicne para cjcrcitar funcio
nes complcmcntarias a la autorizacin cicl jucz como succdc cn cl expcdicntc dc adop
cin artculo 378 inciso 6 dcl Cdigo Civil cn la cnqjcnacin o gravamen dc los hie
ncs dcl mcnor concedida por ncccsiclxl o utilidad cn cl arrcntlamicnto tlc los bicncs
del mcnor por accin dc sus padrcs cn la particin extnjudicial cn la transaccin cn
la estipulacin de clusulas compromisorias o somctimicnlo a nrbitrajc cn la cclcbra
cin de un contrato de sociedad cn dar o tomar dincro cn prstamo cn accpur o re
nunciar donacioncs y cn edificar cxccdindosc dc los lmitcs dc la administracin csto
ltimo supone la cclcbracin dc un contrato de obra todo clio de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 647 dcl Cdigo Civil Tambin acta cl Conscjo cuando se
justifica la ncccsidad o utilidad dc los actos y por consiguicntc de los contratos que le
cstrn prohibidos a los ciiradorcs artculo W2 as como indicar los bicncs que dcbcn
scr vcndidos cn caso de ncccsidad o por causa de utilidad manifiesta artculo 647 in
cisos 9 dcl Cdigo Civil
En conclusin y salvo las deficiencias fundamentalmente tcrminolgicas que he
mos sealado en los prrafos anteriores se advierte que la problemrlica de la contrata
cin ha sido enfocada con acierto en el libro dc Dcrccho de Familia y quc con toda
claridad sc dcsprcnde que sus normas son imperativas y de consiguicnte no pucdcn scr
modificadas por la voluntad de los interesados
LA REPRESENTACION EN EL AMBITO DEL
DERECHO DE FAMILIA
Fernando Vidal Ramrez
1 Premisa y precisiones previas
Estudiar la rcprcsentacin en el mbito dcl Dcrccho Familiar supone considerar
esta figura jurdica tanto de la que cmana de la voluntad dcl sujeto que dcsca scr rcprc
scntado como de la que cmana dc la Icy como consccucncia de la funcin tuiiiva dcl
ordcnarnicnto jurdico rcspccto de las pcrsonas naturalcs quc por carccer dc capacidad
de ejercicio o por encontrarse cn una dctcrminada situacin dc hecho o de dcrccho rc
quicrcn de la cautela de sus intcrcscs An cuando nuestro estudio lo vamos a orienir
a esta ltima csto es a la denominada rcprcscntacin Icgal dcbcmos dcjar cstablccido
que nada obsta para que la rcprcscntacin voluntaria pucda opcrar cn el mbito dcl Dc
rccho Familiar por lo quc es convcnicnte fonnular algunas prccisioncs previas como
las de la nocin del Dcrccho Familiar y cl conccpto dc familia dc las que podr dcli
mituse cl mbito dcl Dcrccho Familiar cn cuanto a la rcprcscntacin que nacc dcl im
perativo de la ley
11 Nocin del Derecho Familiar
La nocin del Dcrccho Familiar csti dctcrminada por el objcto que disciplina que
cs nada menos que la familia y que al dccir dc Barbcrol se dicc todo y nada
micntras no se defina qu cs la familia Sin embargo podcmos prccisar una nocin
cn cl scntido de que el Dcrccho Familiar es cl conjunto de normas que rcgulan a la
familia coincidicndo con la contenida en cl art 233 dcl Cdigo Civil adopmdas bsi
camente del Proyecto de la Comisin Rcformadora cuyo poncntc fu prccisamcntc cl
rnacstro Comcjo Chvez2
1
13arber0 Sistona del Derecho Iritado L II p 15
2
Cdigo Civil Ieruano Conipilacibn de Delia Iievorcdo de Debakcy t 1 pp 225226
El citado art 233 remite la regulacin jurdica de la familia a los principios y nor
mas proclamados por la Constitucin Poltica del Per y le asigna el propsito de coad
yuvar a su consolidacin y fortalecimiento De ah que Cornejo Chvez3 su poncnte
explique que las reglas que norman la existencia y desenvolvimiento de la familia sean
mltiples y variadas en su origcn esencia y contenido pues concurren las de la rcli
gin la moral la tradicin y el derecho las cuales no guardan completa armona por
lo que slo configuran el Derecho de Familia aquellas que la Filosofa dcl Dcrecho ca
racteriza como jurdicas
12 El concepto de familia
La familia es el grupo natural por excelencia entendiendo lo natural como los
vnculos biolgicos que le dan origen y que dcspuCs se complementan en base a facto
res scntimenlalcs rcliginsos morales y jurdicos todos los cuales influyen en su mbi
to conccptual Vicnc a scr la institucin jurdica cuyo origen se rcmonta a los albores
de la humanidad y su evolucin a lo largo de los siglos la ha ido inscrtando en pre
ceptos jurdicos cuya sistcmatizacin como acabamos de ver configura el Derecho de
Familia el cual cn nuestro sistcma est incorporado a la codificacin civil
El Dcrccho de Familia moderno si bicn ha reccptado instituciones del Derecho
Romano no ha rcceptado el concepto de la familia romana tenindola tan slo como
un remoto anteccdcntc Lo caracterstico de la familia tpicamcnte romana fui el some
tirnicnto de iodos sus micmbros a una sola autoridad la del paterfarnilias vocablo
que segn los romanistas no aluda a la idca de gcncracin ni se rcfcra a quien tuvie
ra descendencia biolgica La familia comprenda entonces a todos los que estaban
somctidos a la potcstas dcl pater estuvieran o no vinculados biolgicamcnte A la
mucne del paterfarnilias la familia se escinda en otras tantas asumiendo la potestas
los hijos varones
Dcntro de la organizacin familiar romana un clcmento intcgrador de suma impor
tancia fu sin cmbargo el parcntcsco que lo poda ser por agnacin cognacin y afi
nidad El parcntcsco agnalicio cra cl que una a todas las pcrsonas somctidas al pater
familias por vnculo civil fueran los hijos y los dcscendicntcs de stos y los cxtraos
a los quc cl patcr incorporaba al grupo familiar El parcntcsco cognaticio cra el funda
do en vnculo dc sangrc legitimado por el matrimonio y sc dcsarrollaba en lnca rccta
o de dcsccndcncia y en lnca colateral que se desarrollaba con las pcrsonas dcsccn
dicntcs dcl tronco comn El parentesco dc afinidad cra el que naca por razn de ma
trimonio cntre los respectivos paricntcs de los cnyuges
El Dcrccho Modcrno ha rcccptado dcl Dcrecho Romano cl conccpto de familia
fundado cn los vnculos de parcntcsco mas no en la dc la potcstas y dcl somcimicnto
3
Dcrerho Familiar Icrumo t 1 p 26
284
dcl grupo a la autoridad del patcrfamilias desde el Cdigo Napolonico hasta la codifi
cacin de nucstros das
En el P N
a la organizacin familiar prehispnica de la que subsisten institucio
nes como la del scrvinakuy sc yuxtapuso la del Dcrccho Espaiol y lucgo advenida la
Rcpblica el modelo francs plasmado en nuestra codificacin civil Dcsde entonces y
hasta la actualidad la familia est fundada en el parcntcsco sca cn el consanguneo que
puede ser en la lnca recta y en la lnca colateral art 236 en cl de afinidad art 237
y en el de adopcin art 238 Estas rclacioncs que pucdcn scr tambiCn de carcter pa
trimonial han recibido una innovacin al prcscribirse por la Constitucin Poltica m
9 la proteccin del concubinato reglamentado por el art 326 del Cdigo Civil
Pero visto cl concepto de familia desde la perspectiva dc su regulacin legal crec
mos que no es suficiente Es ncccsario delimitar su extcnsin y alcancc para los efectos
de la representacin mxime si cl Cdigo Civil la rcgula entre los cnyuges cntrc los
padres y los hijos cn razn de la patria potestad y rcspccto de los incapaces mcdiantc
las instituciones de la tutela y la curatcla
13 Delimitacin del mbito familiar para los efectos de la representacin
Atcndicndo al parcntcsco como fundamento de las rclacioncs familiares y a las in
stitucioncs dcl matrimonio de la tutcla y dc la curatcla cl Iinbito familiar sc cxticnde
y alcanza para los cfcctos dc la rcprescntacin a los cnyuges a los hijos mauimo
nialcs cxtramatrimonialcs o adoplados micntras sc cncucntrcn cn la minora de cdad
a los abuclos para los nietos que no cstn bajo la patria potestad para los cfcctos dcl
nombramiento dc tutor a los descendicntcs y a los hcnnanos para los cfcclos dcl nom
bramicnto de curatior y a los paricntcs que pucdcn scr llamados para la formacin dcl
consejo de familia
2 Naturaleza jurdicii de la representacin
La Rcprcscntacin Lcgal tambin llrimacia Ncccsaria cn cl mbito dcl Dcrccho
Familiar ticne su fundaincnto en la funcin tuitiva dcl ordcnamicnto jurdico rcspccto
dc los dcrcchos subjctios de las pcrsonas naturales quc por una situacin cspccial dc
derccho por carcccr de capacidad de cjcrcicio o por una situacin dc hccho rcquicrcn
de la cautela dc sus intcrcscs
En esta reprcscntacin como precisa el segundo pangrafo dcl art 145 dcl Cdigo
Civil la facultad de rcprcxmtacin la conficrc la Icy lo quc nos ha llevado a com
prcndcrla dentro de la reprcscntacin lcgal pcro hacicndo nucstra la observacin dc
Stolfi4 cn cuanto que cl adjetivo lcgal no se utiliza para indicar quc la dcsibmacin
del reprcscntante sea siempre hecha por la ley sino que falta cn clla la libertad de dc
cidir para hacerse representar es decir que las personas sometidas a clla ncccsitan para
sus negocios jurdicos de la intervencin de una pcrsona fsica quc prcste el conscnti
miento en su lugar Esta observacin es vlida para la quc formula Lohmann5 en cuan
to a que el citado art 145 ha omitido refcrirsc a la rcprcscntacin judicial que es aque
lla en que el rcpresentantc es nombrado por resolucin judicial pucs cn nucstra opi
nin sta tambin se encuentra rcfcrida en el art 145
De lo expuesto pucdc ya inferirse la naturaleza jurdica de la rcprcscntacin cn el
mbito familiar pues como representacin legal clla sc sustcnta cn la lcy en la fun
cin tuitiva dcl Dcrccho y en una finalidad prctica dirigida fundamcntalmcntc a que
nadie se qucde sin la cautcla de sus intercses La lcy no slo confiere la facultad de re
presentacin sino adcms la obligacin de reprcscntar La rcprcscntacin surge dc una
situacin jurdica prcvista en la ley que en algunos casos como cn la patria potcstad
la impone y en otros resulta de una declaracin judicial como en cl caso dc la auscn
cia As pucs es la propia lcy la que establccc las modalidades de esta rcprcscntacin
scgn los supuestos previstos para cada situacin de la que se gcncrc la ncccsidad de la
cautela de los intcrcscs
La propia ley precisa los podcrcs del rcprcscntante y sus limitacioncs Su ejcrcicio
es obligatorio e irrcnunciablc precisamcntc por estar la rcprcscntacin basada en el im
pcrativo dc la ley
Por su misma caracterstica la rcprcscntacin en cl mbito familiar cs sicmprc di
recta El rcprcscntante se sustituye al rcprcscntado actuando a nombre de l y los
cfcctos dc los actos jurdicos cclcbrados van dircctamcnte a la csfcra jurdica del rcprc
scntado quicn no pucde tcncr o no ha tenido ninguna participacin cn cl acto La capa
cidad de goce es la dcl rcprcsentado pucs no se rcquicre de la dcl rcprcscntantc aun
que stc obviamente dcbc scr persona con capacidad de ejcrcicio
3 Representacin de incapaces
Tratndose de incapaces la rcprcscntacin tiene por objcto haccr posible su partici
pacin en la vida jurdica Por ello la rcprcscntacin rcposa cn cl Dcrccho objetivo y
cst supeditada a la Icy la que impone las facultadcs de las que pucdc haccr uso cl rc
prcscntantc as como sus obligaciones y rcsponsabilidadcs As son rcprcscntantcs Ic
galcs los padres rcspecto de sus hijos mcnorcs y an dc los que cstan por naccr cn
ejercicio de la patria potcstad lo son tambin los tutores rcspccto de los mcnorcs no
somctidos a la patria potcstad y los curadorcs rcspccto de los incapaces mayorcs de
edad sometidos a interdiccin En todos estos casos la capacidad dc gocc cxistc cn la
pcrsona del rcprcsentado pcro ste por razn de su incapacidad dc ejercicio no pucdc
cclcbrar por s el acto jurdico Es un alieni juris
5
El Negocio Jurfdico p 128
La falta de capacidad dcl sujeto que rcquicre por ello de la tutela del ordcna
micnto jurdico da lugar a la rcprescntacin lcgal an cuando como en el caso de los
tutorcs y curadorcs pueden scr escogidos pero sin que a su dcsignacin concurra la vo
luntad del incapaz que va a ser reprcscntado La voluntad dcl represcntante de confor
midad con las facultades que le conficre la ley es la que da lugar a la formacin dcl
acto jurdico cuyos efectos van a estar dirigidos al incapaz rcprescntado
El Cdigo Civil seala en su art 43 quines son absolutarncnte incapaccs y en el
art 44 a los relativamente incapaccs El art 45 indica que sus rcprcscntantcs lcgalcs
cjcrccn los dcrechos civilcs de los incapaccs scgn las normas dc la patria potcstad la
tutcla y la curatcla
La patria potcstad sc cjerce conjuntarpcntc por el padre y la madre durante cl ma
trimonio corrcspondicndo a ambos la representacin lcgal dcl hijo debiendo en caso
de discntimicnto rcsolver el jucz de menores an 419 En caso de scparacin dc cucr
pos de divorcio o dc invalidacin del matrimonio la patria potcsiad se cjcrcc por cl
cnyuge a quicn se confan los hijos art 420 La patria potcstad sobrc los hijos cxtra
matrimoniales se cjcrcc por el padre o la madre que los ha reconocido y si ambos lo
rcconoccn el juez de mcnores dctcrmina a quin corrcspondc art 421 Los ticbcrcs y
dcrechos inhcrcntcs al cjcrcicio de la patria potcstad csln cnumcrados cn cl an 423
indicndosc cntrc cllos los de rcprcscnlar a los hijos cn los actos de la vida civil inc
6 y administrar sus bicncs inc 7 La cnajcnacin y gravamen dc los bicncs dc los hi
jos as como los actos quc cnumcra el an 448 los considcrarcmos con los actos que
rcquiercn la autorizacin cxprcsa Infra N
La tutcla sc cjcrcc sobre los rncnorcs que no cstin bajo la patria potcsLid art
502 El tutor rcprcscnia al mcnor cn los actos civilcs art 527 La cniyenacin y gra
vamcn de los bicncs de los pupilos los considcrarcmos tambin con la aiitoriacin
cxprcsa quc rcquicrcn Infra N 61
La curatcla se cjcrcc sobrc las pcrsonas quc por ciialquicr causa cstn privados dc
disccrnirnicnto y los sordomudos cicgosordos y los cicgomudos que no puccian cxprc
sar su voluntad dc mancra indubiiablc as como sobrc los retardados rncnlalcs los quc
adolcccn de dctcrioro rncntal quc lcs irnpidc cxprcsru su librc voluntxi los prdigos
los quc incurren en mala gcstin los cbrios habiualcs los toxicmanos y los cluc su
licn pcna quc llcva ancxa la interdiccin civil art 5f33 Rigcn para cl curador las rc
glas relativas a la tutcla art 568 y si la curatcla cs cjcrcida por los padrcs las dc la
pauia ptcsiad m 575 El curatior slo pucdc cclcbrar y cjccutar actos dc administra
cin rclaivos a la custodia y conservacin de los bienes y los ncccsarios para cl cobro
dc los crditos y pago dc las dcudas Para todos los dcins actos rcquicre dc autoriza
cin expresa art 602
4
Representacin de desaparecidos y ausentes
Desaparecido es la persona que no se halla en el lugar de su domicilio y de la que
se carece de noticias sobre su paradero y siempre que no tenga representante con facul
tades suficientes m 47 Su representacin corrcsponde a un curador interino confor
me al art 579 Este curador como rcprescntante est sometido obviamente a las re
glas de la curatela que ya hemos dejado expuestas
Consideramos neccsario poner de manificsto que el m
597 asimila la desaparicin
a la ausencia El Cdigo en el art 47 precisa el concepto de desaparicin que es una
situacin de hccho y el art 49 el concepto de auscncia que es una situacin de derc
cho que da lugar a la transmisin de los bienes dcl ausente a sus herederos a falta de
los cualcs se establece la misma curatela que para los dcsaparccidos
5
Representacin de la sociedad conyugal
Segn el an 292 corresponde conjuntamente a los cnyugcs la representacin de
la sociedad conyugal Es un caso especial de representacin legal pues como se puede
aprcciar en los casos antcriores la representacin cmana de la ley por cuanto las perso
nas que van a scr reprcscntadas no tienen capacidad para celcbm un acto jurdico del
que cmanc la relacin rcprcscntativa o estn en una situacin de hecho que se lo impi
de La hiptesis que plantea el art 292 es la de dos personas capaccs pues los casos
de incapacidad de uno de los cnyugcs o la situacin de hecho impcdiente estn pre
vistos cn cl art 294
La rcprescntacin legal de la sociedad conyugal es conjunla Sin embargo conor
me al mismo art 292 para las necesidades ordinarias del hogar la sociedad conyugal
pude ser rcprcsentada indistintamente por el marido o por la mujcr
Como ya hemos advertido se ha previslo la representacin legal de la sociedad
conyugal por uno de los cnyuges segn el m
294 si el otro cnyuge est impedido
por intcrdiccin u otra causa si ha desaparecido o se encucntra en lugar rcmoto o si
ha abandonado el hogar
Tratndose del rgimen patrimonial del matrimonio si los cnyuges optaron por cl
de la sociedad de gananciales la representacin lcgal es conjunta en cuanto a la admi
nistracin del patrimonio art 313 as como para disponer de los bienes o gravarlos
art 3 15 salvo para los actos de adquisicin de bienes mucblcs que pueden ser efcc
tuados por cualquiera de los cnyuges art 3 15 La intervencin conjunta del marido y
la mujer puede ser exceptuada para actos de disposicin en los casos considerados en
las leyes especiales art 315 como por ejemplo la disposicin de valores burstiles
art 1 1 del Decrcto legislativo N11
La representacin de la sociedad conyugal pucde tambin dar lugar a una represcn
tacin voluntaria pucs como hemos advertido sc trata de personas capaccs El art
poder d otro para que cjcrm solo la rcprescntacin en todo o en parte Tralndosc dcl
rgimen patrimonial es posible la rcprcsentacin voluntaria sca que hayan optado por
la sociedad de gananciales para que uno de ellos asuma la administracin art 313 y
para que realice actos de disposicin o gravamcn art 315 o sea que hayan optado
por la separacin de patrimonios en vinud de la ya citada norma del art 146 Obvia
mente nada impide que la rcprescntacin se la otorguen a un tcrcero
6 Actos para los que el representante requiere de autorizacin expresa
El art 167 dcl Cdigo Civil enumera los actos para los cuales los rcprcscntantcs
legales requicrcn de autorizacin cxprcsa siendo tales actos los que tiencn por objcto
bicncs del representado La norma fue establecida por la Comisin Revisora6 sin acu
sar anteccdcnte en el Proyecto dc la Comisin Rcformadora ni en cl Cdigo de 1936
Se trata de una cautela cspccial de los bicncs de la pcrsona somctida a rcprescntacin
Icgal pues la tuicin est rcfcrida a los bienes y a actos cuya finalidad de alguna ma
nen puede producir su salida de su esfera jurdica
61 Actos de disposicin y gravamen
Como se sabe los actos de disposicin son aquellos quc suponen una traslacin
dcl dominio y dentro de esta categora dc actos la doctrina y la Icgislacin dan cabida
a los constitutivos dc gravmcncs El Cdigo Civil ticnc adoptada esta asimilacin y
por eso el inc 1 dcl art 167 exige autorizacin cxprcsa al rcprcsentanle legal que quic
re disponer o gravar los bicnes de su rcprcscntado
Tratndose de los incapaces sometidos a la patria ptcstad cl art 447 prohibe a
los padrcs enajenar o gravar los bicnes dc los hijos ni contraer en nombre de cllos
obligaciones que exccdan de los Imitcs de la administracin salvo por causas justifica
das de neccsidad o utilidad y prcvia autorizacin judicial El art 448 exccdc cl inc 1
dcl art 167 por que adcms cxigc autorizacin judicial para arrcndar los bicncs de los
mcnorcs por ms de trcs aos inc l haccr particin judicial inc 2 renunciar hcrcn
cias legados o donaciones inc 4 cclcbrar contrato de socicdad o continuar en la cs
tablccida inc 9 liquidar la cmpresa que formc parte de su patrimonio inc 6 dar o
tomar dinero en prstamo inc 7 edificar cxccdindose de las neccsidadcs de la ad
ministracin inc 8 y accptar donaciones legados o herencias voluntarias con cargas
inc 9 El art 449 seala quc la autorizacin se conccde conforme a los umitcs csta
blccidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para cnajcnar u obligar bicncs de mc
nores que consideramos aplicable a la autorizacin rcqucrida por el m
453 para in
venir el dinero dcl mcnor en inversiones distintas cn predios o en cdulas hipotecarias
6
Cdigo Civil Compilacin de Dclia R De Debakey t 1 p 160
Tratndose de los incapaces sometidos a tutela el art 531 prohibe la enajenacin
o gravamen de los bienes del mcnor salvo autorizacin judicial concedida por nccesi
dad o utilidad y con audiencia del consejo de familia y an del mcnor si tiene 16 aos
cumplidos art 533 El art 532 lo exige tmbin para que el tutor pueda practicar los
actos indicados en el arl 448 anteriormente enumerados inc l hacer gastos extraor
dinarios en los predios inc 2 pagar deudas del mcnor a menos que sean de pcquea
cuanta inc 3 celebrar contrato de locacin de servicios inc 5 y celebrar contratos
de seguro de vida o de renta vitalicia a ttulo oneroso inc 6 El procedimiento para
obtener la autorizacin judicial es el establecido por el Cdigo de Procedimientos Civi
les para la enajenacin u obligar bienes de menores
Tratndose de los incapaces los desaparecidos y ausentes sometidos a curatela el
art 602 remite al curador al mismo procedimiento eslablwido por el Cdigo de Proce
dimientos Civiles
En el caso de representacin legal de la sociedad conyugal consideramos que la
autorizacin expresa la debe otorgar el cnyuge que no la va a ejercer con lo que la
representacin deviene en voluntaria
62 Transacciones
La locucin transaccin tiene como acepciones las de accin y efecto de transigir
y las de trato convenio negocio y a stas se refiere el inc 2 del art 167 dcl Cdigo
Civil y no como transar esto es ajustar algn trato espccialmcnte en el terrcno co
mercial y burstil En su sentido jurdico la transaccin es la designacin de un acto
jurdico nominado
Segn el art 1302 Por la transaccin las partes hacindose conccsiones recpro
cas deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que podra pro
moverse o finalizando el que est iniciado Con las conccsiones recprocas tambiCn se
pueden crear regular modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han
constituido objeto de controversia enire las partes La transaccin tiene valor de cosa
juzgada Como la transaccin puede implicar un acto de disposicin o una abdicacin
de un derecho es que el inc 2 del art 167 exige para el representante legal autoriza
cin expresa
Cuando se trata de incapaces desaparecidos y ausentes el representante legal con
forme al art 1307 debe solicitar la autorizacin del juez quien para este efccto deber
or al Ministerio Pblico y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conve
niente La aprobacin del juez es la del que conoce del litigio Si se trata de una tran
saccin extrajudicial el Cdigo ha dejado un vaco al no indicar el proccdimicnto por
lo que deber recumrse a la va ordinaria art 2 del Cdigo de Procedimientos Civi
les
63 Compromiso arbitral
El inc 3 dcl art 167 dcl Cdigo Civil cxigc autorizacin expresa al icprcscntantc
lcgal pan la celebracin dc un compromiso arbitral cl cual implica un acto abtiicativo
al dcrccho a la instancia jurisdiccional art 1914 El compromiso arbitral cs tambin
un acto jurdico nominado quc cl Cdigo lcgisla como un contrato
Segn el art 1909 Por cl compromiso arbitral dos o ms partes convicncn que
una coniroversia dctcrminada materia o no de un juicio sea rcsuclta por tcrccro o tcr
ceros a quienes designan y a cuya jurisdiccin y dccisin se somctcn exprcsamcntc Si
hay juicio pcndicnte la autorizacin que rcquicrc cl rcprcscntante lcgal sc la pucdc
otorgar el jucz que vicne conociendo dcl litigio Pcro si no lo hay cl Caigo ha dcjado
otro vaco pues tampoco indica el proccdimicnto para obtcncr la autoriracin lo que
conduce a la va ordinaria
64 Otros actos que requieren autorizacih expresa
El inc 4 del art 167 dcl Cdigo Civil se rcficrc en cuanto a la autorizacin cx
presa que requicre el rcprcscntante lcgal a los ticms actos para los quc la Icy o cl
acto jurdico existen autorizacin especial
El Cdigo formula una advcrtcncia a los rcprcscntantcs lcgalcs y por cndc a los
que actan en el mbilo dcl Dcrccho Familiar cn cuanto quc ticncn sumnrncntc rcsuin
gida su autonoma privada y que cs de orden pblico la cautcla de los intcrcics somcti
dos a su reprcscntacin
EL REGIMEN JURIDICO DE LA DONACION
MATRIMONIAL EN EL CODIGO CIVIL
Miguel Torres Mndez
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En el Ttulo de la Donacin el artculo 1646 dcl Cdigo Civil dc 1984 establece
que la donacin hecha por razn de matrimonio est sujeta a la condicin de que se ce
lebre el acto
De lo dispuesto por esta norma se puede apreciar que el vigente Cdigo Civil ha
adoptado para la donacin matrimonial el rgimen condicional Se trata cntonccs de
una condicin legal o condicin de derecho ya que provicne de la ley y que cs conoci
da tambih docuinariamcnte como Condicio Juris para difcrcnciarla de la condicin
voluntaria es decir de aqulla que provicne de la voluntad dcl agente MANEL AL
BALADWO explica bien esta situacin al dcfinir la Condicio Juris de la siguicntc
manera cuando la eficacia de un negocio se hace dcpcndcr de un acontecimiento in
cierto pero esta dependencia procede de la naturalcm dcl negocio o la dispone el Or
denamiento jurdico en vez de establecerla arbitrariamente el sujcto se califica a tal
acontecimiento de Condicin de Derecho en el sentido de impuesta por cl Dere
cho condicio juris contraponindola a la impuesta por voluntad dcl sujcto que sc
califica de condicin de hecho condicio facti l
El rgimen condicional impuesto por la ley para la donacin matrimonial consiste
pues no en otra cosa que cn el somaimienm del contrato en este caso la donacin a
una condicin Como se sabe la condicin es una modalidad dcl acto jurdico que pue
de ser a su vez de dos clases Suspensiva o Resolutoria
La aplicacin del artculo 1646 no ofrece dificultad alguna cn el caso que las par
tes de un contrato de donacin donante y donatario acucrdcn o fijcn el tipo de condi
1
Manuel Albadejo El negocio jurldico Barcelona Lib Bosch 1959 p 252
cin a la cual debe quedar sometida la donacin matrimonial que han celebrado En tal
caso debe aplicarse pues la voluntad de las partes lo que implica que la donacin ma
trimonial quedar sujeta a la condicin que acuerden las partes
El problema se presenta entonces cuando celebrada una donacin matrimonial las
partes no han acordado o fijado el tipo de condicin a la cual debe quedar sometida
esta clase de donacin cosa que es lo ms frecuente o comn en la realidad dado
que la norma no contempla dicha determinacin Se supone que en defecto o ausencia
de pacto omisin contractual debe operar lo dispuesto por la ley pero como se pue
de apreciar en este caso la ley tambin ha incurrido en una omisin
Tratndose entonces de una donacin matrimonial en la que las partes no han fija
do el tipo de condicin a la cual debe quedar sometida esta donacin el problema se
reduce en consecuencia al siguiente cuestionamiento Debe quedar sometida la dona
cin a una condicin suspensiva o debe quedar sometida a una condicin resolutona
El objeto del presente trabajo consiste en hallar la solucin correcta al problema
planteado
CONCEPTO DE DONACION MATRIMONIAL
Antes de iniciar el correspondiente anlisis jurdico que proporcione la solucin
correcta al problema planteado es necesario previamente determinar bien el concepto
de la donacin matrimonial es decir determinar en qu consiste este tipo de donacin
sus caractcrsticas esencia y utilidad
Tal necesidad la satisface en parte el concepto que el maestro HECTOR CORNE
JO CHAVEZ proporciona para la donacin matrimonial o tambin llamada donacin
por razn de matrimonio Seala HECTOR CORNWO CHAVEZ que Se da el nombre
de donacin por razn de matrimonio a la transferencia gratuita de un bicn que se
hace en favor de uno de los pretendientes o de los dos con motivo o a causa de la ce
lebracin del casamient
El concepto puede ser complementado an ms determinando las distintas clases o
submodalidades en que a su vez se puede dar o celebrar este tipo de donacin as
como las posibles partes que pueden intervenir en la celebracin de la misma
Respecto a las clases de donaciones matrimoniales que hay desde Roma siempre
se les ha clasificado en donaciones antes del matrimonio ante nuptias y donacioncs
despus del matrimonio propter nuptias Como se puede apreciar esta clasificacin
radica en funcin del momento en que se den o se celebren estas donaciones segn
sean pues antes de la celebracin del matrimonio o despus del mismo
2
Hctor Cornejo Chvez Derecho Familiar peruano Lima Lib Studium 1982 t 1 p 238
296
ALFREDO DI PIETRO Y ANGEL LAPIEZA ELLI refieren esta antigua clasifica
cin proveniente desde Roma de la siguiente manen Se contraponen a las prohibi
das ya que no suceden en el matrimonio sino antes del mammonio y juegan como
una conuapUrtida de la dotev3 Para luego referir sobre las propter nuptias lo siguien
te Justiniano sobre la base de las donaciones ante nuptias permitir incluso duran
te el mauimonio hacer donaciones propter nuptias a propsito de las nupcias 4
Ahora respecto a las posibles partes que pueden intervenir en la celebracin de
una donacin matrimonial o lo que es lo mismo quienes pueden ser donante y donata
rio el maesuo HECTOR CORNEJO CHAVEZ indica para la donacin ante nuptias
lo siguiente Estas donaciones pueden ser hechas bien por uno de los prometidos al
otro bien por un tercero a uno o a los dos futuros cnyuges
En primer lugar pueden scr donantes entonces en una donacin ante nuptias cual
quiera de los dos futuros cnyuges individualmente o un tercero y por su parte res
pectivamcnte pueden ser donatarios cualquiera de los dos futuros cnyugcs individual
mente o los dos conjuntamente El presente cuadro puede ayudar a visualizar bien estas
distintas posibilidades
DONACION ANTE NUPTIAS
DONANTE
DONATARIO
Futuro cnyuge varn
Futura cnyuge mujcr
Tcrccro
Tercero
Tcrccro
Futura cnyuge mujcr
Futuro cnyuge varn
Futura cnyuge mujcr
Futuro cnyuge varn
Ambos futuros cnyuges
Para la donacin propter nuptias se dcbe indicar que las partes pueden ser las
mismas que para la ante nuptias siempre y cuando la Icy permila la contratacin entrc
cnyuges en cuyo caso ya no se tratar entonces de futuros cnyugcs sino propiamcntc
de cnyuges Tal situacin se prcscnta igualmente cuando la lcy prohik limitadamcnte
la conuatacin entre cnyuges como es el caso pcruano en que el Cdigo Civil slo
prohbe dicha contratacin rcspcclo de los bienes de la socicdad artculo 312 Lo ni
co que variara en este caso sera el bien matcria de la donacin y no las partes ya que
dicho bien deber ser pues necesariamente bien propio dcl cnyuge donante
3
Alfredo Di Pietm y Angel1 Lapieza Eiii Manual de Derecho Rumano Buenos Aires Ed Depalma 1985
p 384
4
lbldem p 385
5
Hctor Cornejo Chvez Op cit p 238
As pueden ser donantes entonces en una donacin mavimonial propter nuptias
cualquiera de los dos cnyuges individualmente o un tercero y por su parte respecti
vamente pueden ser donataros cualquiera de los dos cnyuges individualmente o los
dos conjuntamente Este otro cuadro puede ayudar a visualizar bien estas distintas posi
bilidades
DONACION PROPTER NUPTIAS
DONANTE
DONATARIO
Cnyuge varn
Cnyuge mujer
Tercero
Tercero
Tercero
Cnyuge mujer
Cnyuge varn
Cnyuge mujer
Cnyuge varn
Ambos cnyuges
Por supucsto que estas posibilidades no se van a dar en una donacin propter
nuptias si la ley prohbe absolutamente la contratacin entre cnyuges tril como suce
da antes en el Per con el derogado Cdigo Civil de 1936 arlculo 1339 La situa
cin en ese caso se ver limitada pues slo podr ser donante un tercero y no ninguno
de los cnyuges pudiendo ser s igualmente donatanos cada cnyuge individualmente o
ambos conjunlamente Este sera el cuadro de posibilidades en esa situacin
DONANTE
DONATARIO
Tercero
Tercero
Tercero
Cnyuge mujer
Cnyuge varn
Ambos cnyuges
ANALISIS
Desarrollado ya ampliamente el concepto de la donacin matrimonial se puede
ahora s realizar el anlisis jurdico correspondiente que permita hallar la solucin co
rrecta al problema planteado
Dicho anlisis debe iniciarse en primer lugar determinando que el vigente Cdigo
Civil peruano regula slo una clase de donacin matrimonial la cual es la ante nup
tias Tal conclusin se desprende del texto del artculo 1646 que es la nica norma que
dedica este Cdigo a la donacin matrimonial Tal como se ha sealado al inicio de
este trabajo el Cdigo Civil ha adoptado para la donacin matrimonial el rgimen con
dicional consistiendo ste en el sometimiento del conuato a una condicin Ahora
como se sabe la condicin es una modalidad del acto jurdico que tiene efectos futu
ros es decir siempre su cumplimiento o verificacin se va a dar en el futuro
Por tal razn NICOLAS COVIELLO define a la condicin como La clusula
por la cual el autor o autores del negocio jurdico hacen dcpcnder su eficacia o resolu
cin de un acontecimiento futuro e incierto por lo cual se llama condicin al mismo
suceso futuro e incierto de que se hace depender la eficacia o la resolucin del nego
cio6
Como la condicin es un hecho futuro e incierto la condicin a la que queda so
metida la donacin matrimonial por el articulo 146 consiste pues en la celebracin del
matrimonio es dccir el hecho futuro e incierto consiste en la celebracin de este acto
tal como el propio artculo 1646 lo dispone
Se puede apreciar clmmente entonces que la donacin matrimonial regulada por
el artculo 1646 es aquella que se celebra antes de la celebracin del matrimonio por
lo cual pues se traa de la donacin ante nuptias
Ya el maestro HECTOR CORNEJO CHAVEZ haba advertido esta situacin con
respecto al Cdigo Civil de 1936 el cual contena para la donacin matrimonial una
norma idCntica al artculo 1646 dcl nuevo Cdigo al afirmar que pero siempre
dentro del ordenamiento lcgal de 1936 antes de la conclusin dcl matrimonio y a
condicin de que ste efectivamente se verifique Complcmcnta esta apreciacin el
maestro afirmando a pie de pgina lo siguicntc No establece la ley expresamente cl
primcro de estos requisitos pero l se infiere incquvocamcnte de la redaccin dcl art
culo 215 pucs si en estas donaciones se entiende la condicin de cclebrarsc el matri
monio y si la condicin es un acontecimiento fuluro e incierto es obvio que aqullas
no pueden tcner lugar sino cuando el casamiento an no se ha vrificado
Ahora el hecho de que el Cdigo Civil no haya regulado la donacin matrimonial
propter nuptias pucdc llevar a pcnsar que cstc tipo dc donacin ha qucdndo indcbida
mente en la orfandad lcgislativa As lo considcraba cl macstro CORNEJO CHAVEZ
respecto al Cdigo Civil de 1936 cuando afirmaba que A nuestro juicio la ley debi
autorizar expresamente las donaciones propter nuptias postcriorcs al casamiento
siempre que el donante fuera una tercera pcrsona9 Y agregaba el macsuo que Empe
ro no hay inconveniente lcgal alguno en que una tcrccra pcrsona done a los casados o
a uno de ellos pcro en tal caso no se trata de una donacin por razn de matrimonio
sino de una donacin corricntelO
6
Nicols CovicUo Doctrina General del Derecho Civil Mxico Uteha 1949 t 11 p 471
7
Hktor Cumejo Chvez Op cit p 238
8
Ibldem p 238
9
Ibfdem p 238
10
Ibldem p 238
Sin embargo se debe apreciar que esta situacin no es realmente exacta No era
necesario en realidad dedicar una norma para la donacin propter nuptias porque este
tipo de donacin matrimonial no necesita de ningn rgimen jurdico en especial por
lo cual pues su regulacin ya est cubierta por el resto de normas que sobre la dona
cin contiene el Cdigo Civil sin que esto signifique que ya no se trata de una dona
cin matrimonial Es decir la donacin propter nuptias no necesita de un rgimen ju
rdico en especial como el rgimen condicional que rige a la ante nuptias porque
aqulla se celebra despus de contrado el matrimonio y teniendo como causa el mis
mo en cuyo caso se trata pues de una donacin pura y simple pero sin que ello impli
que que no revista la calidad de matrimonial ya que como se ha sealado esta dona
cin siempre se celebra teniendo como causa la celebracin de un matrimonio
Como se puede apreciar el maestro CORNEJO CHAVEZ confunde en realidad el
concepto de donacin propter nuptias Es decir confunde a la donacin propter nup
tias con cualquier donacin que se celebre en general despus de contrado el matrimo
nio Pero no entran dentro del tipo de donacin propter nuptias en general todas las
donaciones que se celebran despus de contrado el matrimonio como expone el maes
tro sino nicamente las que se celebraron teniendo como causa el matrimonio De ah
su nombre de propter nuptias o a propsito de las nupcias y por ende su clasifica
cin de donacin matrimonial
Y la configuracin de esta situacin no es una apreciacin arbitraria sino que ella
proviene no slo de su denominacin como ya se ha visto sino tambin de sus antece
dentes jurdicos Tales antecedentes son los siguientes averiguados por el propio maes
tro CORNEJO CHAVEZ Las donaciones propter nuptias eran las que hacan los pa
dres a los hijos por consideracin al matrimonio que iban a contraer y para que pudie
ran llevar ms cmoda y dignamente las cargas de stall
Respecto a esta ltima afirmacin del maestro se debe advertir slo un pequeo
error en cuanto a la utilizacin de algunos trminos los cuales son iban a contraer
Como se puede apreciar los trminos adecuados son han contrado en lugar de iban
a contraer ya que se trata pues de las donaciones propter nuptias y no de las ante
nuptias
En consecuencia una donacin realizada despus de celebrado el matrimonio y
con motivo del mismo no deja de ser una donacin matrimonial por no estar regulada
legalmente
Pues bien ahora que ya se ha determinado que el Cdigo Civil slo regula la do
nacin ante nuptias se puede entonces ahora s determinar cl tipo de condicin a cual
queda sometida esta clase de donacin en virtud del artculo 1646 Tal condicin no
11
Hctor cornejo Chvez Op cit p 239
puede ser otra que la condicin suspensiva Esto obedece a que como se trata de una
donacin realizada antes de la celebracin del matrimonio y dado que la condicin
consiste precisamente en que dicho acto se celebre tal como textualmente lo establece
el artculo 1646 se puede comprobar entonces que los efectos jurdicos que produce la
donacin no se aplican estn en suspenso mientras no se cumpla la condicin lo que
en este caso viene a traducirse pues en que los efectos jurdicos estn en suspenso
mientras no se celebre el matrimonio
Como puede apreciarse no puede tratarse en modo alguno de una condicin reso
lutoria por cuanto ello significara que si se cumpliera la condicin que en este caso
consiste en la celebracin del matrimonio cesaran los efectos jurdicos que ha protlu
cido la donacin o lo que es lo mismo se resolvera el contrato de donacin lo ciiil
pues sera un contrasentido ya que esa no es la finalidad que busca la ley sino todo i t
contrario lo que persigue la ley es que slo si se cumple la condicin se llcguc a eje
cutar dicho contrato y no pues que se rcsuclva
Por tal razn no resulta ser exacto lo afhado por el legislador pcruano cn mate
ria de donacin cuando sostienc sobre la norma en cuestin que Estamos frente a un
dispositivo que contempla una condicin legal condictio juris cuyos efcctos son se
mejantes a los de la condicin resolutria
Es ms este mismo legislador se conlra
dice en scguida al afirmar que Naturalmente nada impide que el donante estipuic que
el obsequio se hace sujcto a que el matrimonio se lleve a cabo en cuyo caso la condi
cin tcndr naturaleza supcnsiva
Como se ha podido apreciar varias veces y dicha
apreciacin resulta de una simple lectura del texto del artculo 1616 la condicin a la
que hace referencia el legislador es precisamente la condicin a la que alude cl artculo
1646 a la condicin de que se celebre el acto Artculo 1646 que es pucs lo mismo
en trminos del legislador a que el matrimonio se lleve a cabo
El desarrollo de los conceptos de estas dos clases de condiciones suspcnsiva y re
solutoria va a demostrar contundentemcnte que se trata en realidad de una condicin
suspensiva y no de una resolutoria la regulada en el articulo 1646
Como se sabe por la condicin suspensiva el acto jurdico crca o produce sus
efectos jurdicos pero estos no se aplican por estar suspendidos hasta que se cumpla la
condicin Y por su parte por la condicin resolutoria s se aplican los cfcctos jurdi
cos producidos por el acto jurdico pcro si se cumple la condicin dichos cfcclos ce
sarn o dejarn de aplicarse o lo que es lo mismo se resolver el acto jurdico
Es NICOLAS COVIELLO quien proporciona una adecuada definicin doctrinal
12
Max AriasSchreiber Exposicin de motivos En Cdigo Civil Exposicin de Motivos y Comentarios
t VI de Delia Revoredo de Debakey Lima Okura Editores 1985 p 306
sobrc estas condiciones al arumar que Condicin suspensiva es el acontecimiento fu
turo e incierto del que se hace depcndcr el negocio jurdico esto es el negocio existe
an antes de que la condicin se cumpla pero permanece en suspenso su elicacia La
condicin es resolutoria cuando del acontecimiento futuro e incierto se hace depcndcr
la eficacia ya nacida del negocio en estos trminos el negocio existe y produce todos
los efcctos de que es capaz hasta que la condicin se realice14
Si sc tratara entonces de una condicin rcsolutoria como apunta el legislador se
tendra la siguiente situacin Como la condicin consiste en la celebracin dcl malri
monio como lo establece la norma si llega a cumplirse se celebra el matrimonio el
contrato de donacin dctcr pucs resolverse lo que implica que el donatario uno de
los futuros cnyuges o ambos ahora cnyuges tietcri pucs dcvolvcr el bien donado
porque toda resolucin implica restitucin de prestaciones pcse a que sc celcbr el
matrimonio es decir se cumpli la condicin Como se puedc apreciar la situacin re
sultante scra pues completamente absurda y contradictoria a los fines dc la ley
Esta situacin queda demostrada an ms con los conceptos quc sobrc estas clases
dc condiciones proporciona MANLJEL ALBALADEJO Seala este tratadista quc Las
condiciones pueden scr dc diversas clases Suspcnsivas o iniciales y rcsolutorias o fina
les segn que de su cumplimiento dependa el comienzo o la cesacin de los efcctos
dcl ncgocioI5
La condicin de que se cclebrc el matrimonio que el artculo 1646 somcte a la
donacin matrimonial no puede ser pues rcsolutoria o final sino suspcnsiva o inicial
Porque rcsulta obvio darse cucnm que lo que busca la ley si se cuinplc la condicin no
es que el contrato termine o se resuelva sino por el conuario que el contrato cmpiccc
a cumplirse o a ejecutarse
No cabe duda pucs que la condicin a la que somete la donacin matrimonial el
artculo 1646 es suspensiva y no resolutoria Ahora cs evidente que csa no fue la in
tencin del legislador tal como se ha podido apreciar de la exposicin de motivos co
rrcspondiente sino que ms bien dicha intencin fue que riga una condicin rcsoluto
ria Pcro al haber el legislador prcscntado la norma en cuestin tal como figura actual
mente en el Cdigo Civil la aplicacin de una condicin rcsolutoria ha quedado pucs
nada ms que en una intencin por habcrsc demostrado ya ampliamente que la condi
cin que realmente rige por disposicin dcl artculo 1616 es una suspcnsiva y no reso
lutona
Ahora no debe pcnsarse que tal sitiiacin se debe nicamente a quc cl lcgislador
omiti sealar exprcsarncnte que dcbe rcgir una condicin resolutoria para la donacin
matrimonial Es decir no dcbe pcnsarse que lo correcto hubiera sido consignar la pala
bra resolutoria para calificar acertadamente a la condicin
14
Nicols Coviello Op cit p 476
15
Manuel Albadalejo p cit p 240
De habcrse dado esa situacin si bicn ya no habra duda de que rige una condi
cin rcsolutoria para la donacin matrimonial se dara igualmente el absurdo y contra
diccin de que si se cclcbra el matrimonio si se cumple la condicin dcber resolvcr
se la donacin
La solucin del problema no radica nicamcnle entonces en que la norma califi
que expresamente cl tipo de condicin que dcbe regir a la donacin matrimonial sino
mas bicn en cambiar la condicin misma Es dccir variar el hecho futuro e incicrto en
que consiste la condicin
Si lo que se quicrc es que rija una condicin resolutoria para la donacin matrimo
nial tal como era la inlcncin dcl Icgislador la condicin no dcbc consistir pucs cn
que se cclcbre cl matrimonio sino por el contrario dcbe consistir cn quc dicho acto
no se cclcbre Esto sc comprende dcbido a la naturaleza de la condicin rcsolutoria o
final que lo que hace si llcga a cumplirse es resolvcr el acto jurdico o quc tcrmincn
los cfcctos dcl mismo Y tambiCn porque como ya se ha cxpucsto la finalidad quc
pcrsigue la lcy es quc la donacin matrimonial slo se cumpla o sc cjccute si llcga a
cclcbrarse cl matrimonio situacin que obcdcce a que estc tipo de donacin ticnc
como causa nicamcntc la cclcbracin de un matrimonio
En consccucncia para que en la donacin matrimonial opcre o rija una condicin
resolutoria sta dcbe scr a su vez ncgativa Es dccir dcbc consistir cn la no vcrifica
cin de un hccho que cn cstc caso pues vcndra a consistir cn la no cclcbracin dcl
matrimonio Como se sabc la condicin puede scr tambin positiva o ncgativa MA
NUEL ALBALADEJO dcfinc bicn esta clasificacin al explicar quc la condicin es
positiva cuando consisitc en que aconwzca algo que modifique cl actual cstado dc co
sas y es ncgativa cuando consistc en que falte dctcrminado succso y quc por tanto
las cosas no varcnI6
La necesidad de que adcms dc rcsolutoria dcba scr ncgativa se dcbe a quc como
cumplida la condicin el acto jurdico dcbc rcsolvcrse o cxtinguirsc tal condicin
tratindose de una donacin matrimonial slo pude consistir cn consccucncia en la no
cclcbracin del matrimonio dc mancra que con la no celcbracin dcl mismo sc cntien
de pucs cumplida la condicin Lo cual se ajusta pucs a la finalidad pcrscguida por la
ley que como sc ha visto consistc cn que la donacin matrimonial nicamcntc sc
cumpla o se ejccute si es que se llcga a cclcbrar el matrimonio Por lo tanto si no se
celebra el matrimonio se cumple la condicion resolutoria no dcbc pues cumplirse o
ejecutarse la donacin matrimonial situacin que se consiguc con la resolucin que
opera sobre este contrato cn virtud dc la aplicacin de la condicin resolutoria
De esta manera dcbi ser pues la condicin que el arlculo 1646 somcte a la do
16
Manuel Albaladejo Op cit p 241
nacin matrimonial para que sea una condicin rcsolutoria y no de la forma en que
figura en dicha norma que como ya se ha demosrado se trata de una condicin sus
pensiva Sobretodo que respecto al rgimen de esta ltima condicin en la donacin
matrimonial se debe sealar que su aplicacin no es acorde con la realidad o la prcti
ca contractual
Esto se dcbe a que como por la condicin suspensiva quedan suspendidos los efec
tos jurdicos que ha producido el acto jurdico esto quiere decir pues que en la dona
cin matrimonial la obligacin que crea este contrato que es el nico efecto jurdico
que produce queda pues suspendido su cumplimiento hasta que se cumpla la condi
cin Lo cual significa pues que la obligacin de transferencia de propiedad que ha
asumido el donante no dcbe cumplirse mientras no se cumpla la condicin o lo que es
lo mismo mientras no se celebre el matrimonio Esta debe ser en consecuencia la si
tuacin jurdica que debe darse con la aplicacin de una condicin suspensiva
Sin embargo como puede comprobarse sta no es la situacin que se presenta en
la realidad o en la prctica conlractual sino por el contrario la situacin que realmente
se da es la totalmente opuesta Como se sabe a diario se contraen matrimonios lo cual
conlleva pues a que a diario se celebren donaciones matrimoniales las cuales se acos
tumbra cumplirlas o ejecutarlas antcs de que se conmiga el matrimonio Es decir
siempre se cumplen o ejecutan sin esperar a que se haya llegado a celebrar cl matrimo
nio
As se da en la prjctica que cuando se anuncia la celebracin de un matrimonio
los donantes envan sus regalos mayormente antes de que se haya celebrado el mismo
con lo cual pues estn cumpliendo ya con su obligacin de transferencia de propiedad
Con tal situacin no se est aplicando pues en modo alguno la condicin suspensiva
Como se puede apreciar la realidad o prctica contractual ha hccho inaplicable
una condicin suspcnsiva a la donacin matrimonial Y esto se debe ms que nada que
no resulta muy decoroso en realidad que los donantes se vean obligados siempre a es
perar a que se celebre el matrimonio para que rccin pucda proceder el cumplimiento
de su donacin como si lo comn o normal fuera que no se lleguen a celebrar los ma
trimonios cuando la verdadera situacin es pues la inversa es decir que lo comn o
normal es que s se llegan a celebrar los matrimonios razn por la cual pucs se puede
cumplir la donacin sin tener que esperar a que ocurran dichas celebraciones
La aplicacin de una condicin suspensiva a la donacin matrimonial resulta en
tonces incongruente y desajustada a la realidad razn por la cual pues el artculo 1646
ha devenido en realidad inaplicable
Y esta situacin conduce a apreciar que la nica condicin que resulta til a la
donacin matrimonial y se ajusta a la realidad es pucs la condicin resolutoria ya que
con su aplicacin el contrato de donacin s se cumple o se ejecuta es decir se aplican
los efectos jurdicos que ha creado el contrato y slo si se cumple la condicin que
para este caso debe consistir como hcmos explicado en que no se celebre el matrimo
nio el contrato se resolver o cesarn pues sus efectos jurdicos
Como se puede apreciar esta situacin es la que se da en la realidad o prctica
contractual
En consecuencia este debi ser el rgimen condicional adecuado que debi con
templar el artculo 1646 y no el de la condicin suspcnsiva que actualmente contempla
Si bien la verdadera intencin del legislador no fue en este ltimo sentido el de una
condicin suspcnsiva sino ms bien el de una condicin resolutoria lamcntablemcnte
tal como se ha podido demostrar ampliamente tal como figura la norma actualmenle
ella slo contempla una condicin suspcnsiva
Y la razn por la cual el legislador incurri en este error se debe a que ste sim
plemente se limit a copiar la norma que sobre el particular contena el anterior Cdigo
Civil Dicha norma e n cl artculo 215 del Cdigo Civil de 1936 en el que se prcsenta
ba pues el mismo problema y el Icgislador lejos de solucionar este problema mediante
la dacin de otra norma como corresponde a todo legislador se limit pues simplemcn
te a copiar una norma insuficiente y defectuosa Y es que legislar en realidad no es
pues copiar normas sino por el contrario es estudiar la realidad del pas sobre el cual
se va a legislar revisarla minuciosamente lo cual implica pues tomar conciencia de los
problemas que engloban dicha realidad y recin en base a ello elaborar una solucin
que pucda ser contemplada en una norma
CONCLUSION
Por razn de todo lo expuesto la conclusin a la que se llega consiste pues en que
la condicin que el artculo 1646 somete a la donacin matrimonial cs una condicin
resolutoria Por lo tanto el articulo 1646 debera ser modificado para su correccin pu
diendo ser su posible nucva redaccin la siguiente
Artculo 1646 La donacin hecha por razn de matrimonio est sujeta a la condicin
resolutoria de que no se cclebre el acto
4 LA ACTIVIDAD ECONOMICA
DE LA FAMILIA
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<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Transacción[/INST] El significado de Transacción es (Derecho Civil) Figura que se verifica cuando las partes acreedora y deudora de una relación obligacional, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún punto litigioso, poniendo fin a sus diferencias, evitando el proceso o terminando el iniciado, con carácter de cosa juzgada. /Adopción de un término medio en una negociación ya sea en el precio u otra circunstancia. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Afiliación[/INST] El significado de Afiliación es Relación legal y formal, por medio del cual individuos establecen y reconocen relaciones personales o institucionales. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Precario[/INST] El significado de Precario es (Derecho Civil) persona que posee un bien facticamente, es decir, sin derecho, ya sea porque nunca lo tuvo o porque el que tenía ha vencido. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Figo[/INST] El significado de Figo es Véase Colegio de Abogados de Lima. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Dictámen fiscal[/INST] El significado de Dictámen fiscal es (Derecho Procesal Penal) Opinión sustenta que emite el Fiscal Superior acusando a una persona por haber cometido un delito. Luego de este, se emite el auto superior de enjuiciamiento. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Robo con fractura[/INST] El significado de Robo con fractura es Para consumarse el robo, previamente se ejerce violencia sobre sus resguardos materiales. Vg. Fracturando una puerta, ventana, cerca, etc. En este robo, se comprenden el agujero del depósito, perforación de pared o desactivación del cerco eléctrico. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Miguel Reale señala que la norma jurídica para que logre una validez formal o vigencia , debe cumplir con tres condiciones fundamentales[/INST] El significado de Miguel Reale señala que la norma jurídica para que logre una validez formal o vigencia , debe cumplir con tres condiciones fundamentales es la legitimidad de órgano que dicta la norma, la competencia de la materia legislada y la legitimidad de procedimiento. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Partición[/INST] El significado de Partición es (Derecho Civil) Acto por el cual las cuotas ideales (o porcentajes de total) de un bien sometido al régimen de copropiedad, se materializan, por tanto cada copropietario adquiere la propiedad exclusiva de una parte concreta de mismo. </s> |
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<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Ad libitum[/INST] El significado de Ad libitum es Expresión latina que equivale a escoger, a elección, a voluntad. Sirve para designar a contratos que se caracterizan por ser voluntarios, o sea ad libitum. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Registrador de la propiedad[/INST] El significado de Registrador de la propiedad es Funcionario encargado de la inscripción de los actos y contratos relativos a la propiedad y demás derechos reales sobre bienes inmuebles. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Enriquecimiento sin causa[/INST] El significado de Enriquecimiento sin causa es Aumento ilegítimo del patrimonio individual. Formar riqueza aprovechando un encargo privado o público, sustrayendo bienes o fondos de manera ilegal hacia el patrimonio individual. / El Código Civil usa la denominación “enriquecimiento sin causa”. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Fratricidio[/INST] El significado de Fratricidio es (Derecho Penal) Delito cometido por quién da muerte a su hermano. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Avalúo[/INST] El significado de Avalúo es Valoración de un conjunto de bienes. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que necesite saber sobre Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la republica del peru [/INST] 191
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
SENTENCIA DICTADA EN EL TERCER PLENO CASATORIO
CIVIL REALIZADO POR LAS SALAS CIVILES PERMANENTE Y
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA DEL PER
Casacin N 46642010Puno
En la ciudad de Lima Per a los dieciocho das del mes de marzo del dos
mil once los seores Jueces Supremos en Pleno Casatorio han expedido la
siguiente sentencia conforme a lo establecido por el artculo 400 del Cdigo
Procesal Civil
Vista que fue la causa en audiencia pblica del Pleno Casatorio de fecha
quince de diciembre del dos mil diez odos el informe oral del seor abogado
de la parte demandante y la exposicin de los seores abogados invitados en
calidad de amicus curiae Amigos del Tribunal discutida y deliberada que fue
la causa de los actuados resulta
I DEL PROCESO
La demanda fue presentada ante el Juez del Primer Juzgado de Familia de
la Provincia de San Romn de la Corte Superior de Justicia de Puno como
aparece del escrito de fojas 11 del expediente principal y subsanado a fojas
19 y fue calificada y admitida a trmite en la va de proceso de conocimiento
conforme al Cdigo Procesal Civil as aparece del auto del veintids de
noviembre del dos mil seis de fojas 21
Los actos postulatorios de las partes estn configurados del siguiente modo
1 DEMANDA
Con el escrito de fojas 11 subsanado a fojas 19 Rene Huaquipaco Hanco
interpone demanda para que se declare el divorcio por la causal de separacin
de hecho y la suspensin de los deberes relativos al lecho habitacin y del
vnculo matrimonial y solicita accesoriamente se le otorgue un rgimen de
visitas para con sus menores hijos Robert y Mirian Huaquipaco Ortiz
Sostiene que contrajo matrimonio con la demandada Catalina Ortiz Velazco
el 06 de diciembre de 1989 por ante la Municipalidad Provincial de Juliaca
procrearon cuatro hijos Adn James Ren Robert y Mirian nacidos el 15 de
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente
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febrero de 1981 el 30 de julio de 1986 el 15 de abril de 1989 y el 31 de julio de
1991 respectivamente
Agrega que se encuentra separado de la demandada desde el ao 1997 no
obstante ello ha venido cumpliendo los requerimientos fundamentales de
la familia especialmente con los alimentos educacin e instruccin de los
hijos tal como aparece de la sentencia de alimentos recada en el Expediente
N 1771997 seguido ante el Primer Juzgado de Familia de San Romn que
impone un descuento del 50 de sus haberes a favor de su esposa e hijos
Adn James Ren Robert y Mirian y siendo estos dos ltimos menores de
edad solicita como pretensin accesoria se le conceda un rgimen de visitas a
su favor Finaliza precisando que no han adquirido con la demandada ningn
bien susceptible de particin
2 CONTESTACIN DE LA DEMANDA POR EL FISCAL PROVINCIAL
Mediante escrito a fojas 41 la Fiscal Provincial de la Primera Fiscala de
Familia de San Romn se apersona al proceso y al contestar la demanda seala
que se reserva el pronunciamiento hasta que las partes acten las pruebas
pertinentes dentro del proceso sin embargo precisa que su deber es velar
por la proteccin de la familia y en tal sentido debe declararse infundada la
pretensin interpuesta
3 CONTESTACIN DE LA DEMANDA Y RECONVENCIN
Por escrito de fojas 91 subsanado a fojas 111 Catalina Ortiz Velazco de
Huaquipaco contesta la demanda y formula reconvencin en los siguientes
trminos
31 Contestacin
La demandada afirma que convivi con el actor desde el ao 1980 es decir
desde que tena 19 aos de edad y por ansiar un mejor futuro para su familia le
insisti al demandante para que estudie mientras ella se dedicaba al cultivo de
caf en el sector de Putina Punco Es el caso que el actor ingres para estudiar
la carrera magisterial en Juliaca y la suscrita siempre le enviaba dinero para sus
estudios pero el actor siempre le peda ms y ms ya sea para la confeccin del
terno sus paseos de excursin sus gastos de estudio alimentacin alquiler del
cuarto y otros tal como acredita con las cartas que ste le remita
Seala adems que el demandante los abandon para irse con otra mujer
razn por la cual se vio en la necesidad de interponer demanda de alimentos
193
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per
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para ella y sus hijos que se tramit como Expediente N 1771997 Desde
entonces el actor jams se ha preocupado por sus hijos nunca los visit y
menos les dio orientacin alguna Tampoco la visitaba cuando nacieron los
menores y por el contrario ha sido la demandada que se dedic a la crianza
de aqullos siendo que en la actualidad se dedica a vender fruta y lo poco que
gana no le alcanza para subsistir ya que paga los estudios de su hijo James
Ren quien se educa en el CEPRO Horacio Zevallos Games de Robert que
est preparndose en la academia y de Mirian que cursa el cuarto ao de
secundaria Por tal motivo solicita que subsista la pensin alimenticia a su
favor
32 Reconvencin
Interpone reconvencin para que el demandante la indemnice por el dao
moral y personal y le pague por concepto de indemnizacin de daos
y perjuicios la suma de S25000000 doscientos cincuenta mil nuevos
soles Como sustento de su pretensin reconvencional reitera que ella
envi dinero a su cnyuge para solventar sus estudios y manutencin
en la ciudad de Juliaca mientras ella sigui trabajando en la chacra El
reconvenido siempre la amenazaba con abandonarla y afirmaba que
tena otras mujeres que podan mantenerlo y por el temor de que l la
abandonara con sus hijos tuvo que prestarse dinero de diversas personas
y familiares para remitrselo Cuando la suscrita quiso viajar a Juliaca el
demandante se lo prohiba y cuando tuvo su primer trabajo en la Escuela
de Huancho y fue a visitarlo el demandante se molest y la avergonz
al extremo de llegar a golpearla hasta dejarla inconsciente y fueron los
dems profesores quienes la auxiliaron tal como se corrobora con el
certificado mdico y la constancia expedida por el Director de la Escuela
que acompaa a la demanda Luego se enter que la razn de los golpes
fue porque el demandante haba dicho a todos que era soltero y no tena
ningn compromiso Lo cierto es que l no quera contraer matrimonio con
ella pese al compromiso que haba asumido pero finalmente lo hizo por
exigencia de los padres de la demandada
Agrega que los maltratos fsicos sucedieron continuamente e incluso
el demandante lleg a agredir a su hijo mayor Adn y a botarlo de la
casa Asimismo refiere que los bienes gananciales adquiridos durante el
matrimonio como son cinco mquinas de tejer y doscientos veinticinco
varillas de fierro para construccin fueron vendidas por el demandante
adems de que se llev el dinero ahorrado ascendente US600000 dejndola
en el ms completo abandono moral y material
194
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per
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El actor la ha dejado para irse con una profesora llamada Natividad y reitera
que nunca volvi a preocuparse por sus hijos ni a visitarlos siendo que el
mayor de ellos Adn tuvo que dejar sus estudios universitarios a medias
Actualmente la reconviniente padece de dolencias cerebrales y se le ha
ordenado efectuar una tomografa cerebral a la que no puede acceder por ser
costoso dicho examen
4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
Por sentencia de 29 de enero del 2009 corriente a fojas 313 se declara FUNDADA
la demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho en consecuencia
DISUELTO el vnculo matrimonial celebrado entre las partes FENECIDO el
rgimen de sociedad de gananciales ORDENNDOSE la inscripcin de la
presente en el registro personal FUNDADA la pretensin de rgimen de visitas
en tal sentido AUTORIZA al demandante que visite a sus menores hijos los
das sbados de cada semana entre las ocho y diecisiete horas siempre que no
perjudique sus estudios ni altere su normal desenvolvimiento FUNDADA EN
PARTE la reconvencin sobre indemnizacin de dao moral en consecuencia
ORDENA que el demandante indemnice a favor de la demandada la suma de
S1000000 diez mil nuevos soles los que se harn efectivos en ejecucin de
sentencia sin costas ni costos
Se ha establecido en esta sentencia que las partes se encuentran separadas
de hecho por ms de cuatro aos ininterrumpidos pues as lo han afirmado
el demandante y la demandada en sus escritos de demanda y contestacin
respectivamente y se corrobora con la copia de la sentencia del 18 de agosto
de 1997 recada en el proceso N 8497 obrante a fojas 04 y 05 del Expediente
acompaado N 1771997 en el que se consigna que en esa fecha las partes ya
no viven juntas a ello se suman las declaraciones testimoniales de Reymundo
Ortiz Sacaca y Juana Yucra de Condori brindadas en la Audiencia de Pruebas
cuya acta obra a fojas 146 y siguientes quienes dan fe de la separacin de los
contrayentes por un periodo superior a cuatro aos
Asimismo se ha acreditado que la demandada inici un proceso de alimentos en
el que se ha dispuesto que el demandante acuda con una pensin alimenticia a la
demandada en la que se encuentra al da as aparece del Expediente N 1771997
sobre prorrateo de alimentos seguido por Catalina Ortiz de Huaquipaco contra
Julia Hancco de Huaquipaco el mismo que ha concluido con homologacin
de conciliacin asignndole el 10 del haber mensual del ingreso que percibe
el demandado debe decir 50 tal como consta de fojas 52 a 54 del citado
expediente descuento que sigue vigente como fluye de la copia legalizada de la
boleta de pago de fojas 186
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente
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Tambin se dispone en la sentencia que debe terminarse con el rgimen de
sociedad de gananciales al constituir consecuencia jurdica accesoria legal del
divorcio conforme a lo dispuesto en el artculo 318 inciso 3 del Cdigo Civil
tenindose presente que el demandante y la demandada han manifestado que
no tienen patrimonio ni derechos en comn y en cuanto a la pretensin accesoria
sobre rgimen de visitas al estar vigentes los descuentos judiciales por concepto
de pensin alimenticia a favor de sus menores hijos y al no haberse acreditado
que exista resolucin judicial que restrinja de forma alguna la patria potestad
respecto de ellos subsiste dicho derecho inherente a la calidad de padre por
lo que corresponde que por lo menos pueda visitarlos una vez por semana
en consecuencia a fin de no contrastar con los estudios de los menores debe
accederse a la visita los das sbados entre las ocho y las diecisiete horas
Con respecto a la reconvencin por daos y perjuicios la sentencia seala que
debe prosperar en parte y slo en cuanto al dao moral porque de los actuados
se advierte que como consecuencia de la separacin de hecho entre los cnyuges
ha sido Catalina Ortiz Velazco quien ha sufrido menoscabo en su esfera moral
afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el vnculo matrimonial
y mantener una familia extremos que se infieren por constituir consecuencias
naturales del decaimiento del matrimonio cuya probanza objetiva tiene
limitaciones que son apreciados por el magistrado los que nacen tambin de la
conducta asumida por Ren Huaquipaco Hanco
Se ha establecido que el demandante a recibi asistencia econmica por parte
de su cnyuge a fin de labrarse un futuro mejor as fluye de las instrumentales
manuscritas de fojas 54 a 72 debe decir 59 a 721 las que no han sido cuestionadas
por el demandante b promovi actos de violencia fsica en agravio de la
demandada conforme fluye de las instrumentales de fojas 73 a 81 y 84 a 902 las
1 De fojas 59 a 61 Cartas remitidas por el demandante a la demandada con fechas 11 de octubre de 1983 14 de
mayo de 1984 y 11 de junio de 1989 A fojas 62 Carta remitida por el demandante al padre de la demandada
Raymundo Ortiz con fecha 21 de junio de 1983 De fojas 63 a 68 Cartas remitidas por el demandante a
la demandada con fechas 16 de diciembre de 1980 18 de enero 08 y 21 de julio de 1981 03 de mayo y 21
de junio de 1983 De fojas 69 a 72 Recibos de prstamos realizados por distintas personas a favor de la
demandada con fechas 12 de julio y 25 de diciembre de 1984 20 de mayo y 12 de junio de 1985
2 A fojas 73 Citacin Policial con motivo de la denuncia interpuesta por la demandada contra el demandante
por Violencia Familiar maltrato fsico su fecha 31 de marzo de 1997 A fojas 74 Acta de Conciliacin
ante el Fiscal Provincial Civil de San Romn Juliaca su fecha 07 de octubre de 1996 respecto de la
denuncia por Violencia Familiar maltrato fsico y psiclogico interpuesta por la demandada A fojas 75
Documento Privado de Transaccin Extrajudicial de fecha 18 de octubre de 1995 relativo a las agresiones
fsicas sufridas por la demandada de parte del demandante el da 17 de octubre del mismo ao A fojas
76 Acta de Compromiso y Desistimiento del 27 de diciembre de 1995 sobre la denuncia por maltratos
fsicos y psicolgicos sufridos por la demandada y sus hijos De fojas 77 a 79 Manifestaciones recogidas
entre el 20 y el 22 de diciembre con motivo de la denuncia policial interpuesta por la demandada contra el
demandante por maltratos fsicos y psicolgicos sufridos por la citada demandada y sus hijos A fojas 80 y
81 Denuncia penal por faltas contra la persona presentada por la demandada en contra del demandante A
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente
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que tampoco han sido cuestionadas c rehuy el cumplimiento de su obligacin
alimentaria a favor de la demandada e hijos dando pie a que judicialmente se le
conmine a su cumplimiento como aparece del expediente judicial N 1771997 que
se adjunta al presente y d inici el proceso judicial de divorcio comportamiento
asumido de manera voluntaria y conciente por lo que resulta innegable que
con la conducta adoptada por el demandante nexo causal se ha producido
el quebrantamiento de los deberes de asistencia y vida comn entre marido y
mujer Por tanto con la finalidad de determinar el monto indemnizatorio por su
propia naturaleza extrapersonal se recurre a la discrecionalidad del magistrado
tomando en consideracin el tiempo en que demandante y demandada se hallan
separados el tiempo que se desatendi las necesidades bsicas de la demandada
e hijos y que subsiste la pensin alimenticia para la demandada
5 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
A fojas 322 Rene Huaquipaco Hanco interpone recurso de apelacin respecto
del extremo declara fundada en parte la reconvencin sobre indemnizacin
por dao moral alegando que fue la demandada quien promovi la
separacin que sta no apoy sus estudios en forma exclusiva ya que tambin
lo apoyaron sus padres y que prest alimentos sin necesidad de exigencia
judicial Por su parte a fojas 328 Catalina Ortiz Velazco interpone recurso
de apelacin alegando que la Sala Superior debi amparar en su totalidad
la pretensin indemnizatoria toda vez que ha cumplido con los deberes
conyugales ayudando decisivamente al sostenimiento de la familia adems
que el demandante contrajo otro compromiso abandonando el hogar bajo un
clima de violencia al haber sustrado los bienes gananciales dejndola sola al
cuidado de los hijos
Resolviendo estos recursos la Sala Superior expide sentencia el 22 de
setiembre del 2010 de fojas 426 por la que CONFIRM la sentencia apelada en
cuanto declar fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin
de hecho con lo dems que contiene igualmente en el extremo que declar
fundada la reconvencin sobre indemnizacin y ordena que el demandante
indemnice a la demandada con la suma de S1000000 diez mil nuevos soles
REVOCARON la sentencia en el extremo que declar fundada la pretensin de
fojas 84 Constancia de Salud expedida el 14 de agosto de 1986 que da cuenta del politraumatismo sufrido
por la demandada A fojas 85 Certificado Mdico Legal de fecha 06 de mayo del 2003 que da cuenta de
las lesiones ocasionadas a la demandada con objeto contundente A fojas 86 a 90 Certificados Mdicos de
fechas 13 de diciembre de 1993 12 de agosto 17 de octubre y 20 de diciembre de 1995 que dan cuenta de
las diferentes lesiones sufridas por la demandada en el rostro y trax por accin de los golpes y puetes
que segn afirma le fueron propinados por el demandante
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rgimen de visitas Y REFORMNDOLA declararon sin objeto pronunciarse
por sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional INTEGRNDOLA
declararon el cese del derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la
prdida del derecho hereditario entre las partes
En esta sentencia se estableci que la cnyuge perjudicada es la demandada
Catalina Ortiz de Huaquipaco pues sta no motiv la separacin de hecho
adems se aprecia que cumpli con sus deberes matrimoniales durante el
periodo de vida en comn posteriormente asumi la tenencia y educacin de
sus hijos conforme aparece de las constancias de fojas 53 a 583 no cuestionadas
por el actor A ello se agrega que los testigos Reymundo Ortiz Sacaca Juana
Yucra de Condori y Adn Huaquipaco Ortiz reafirman la separacin de los
cnyuges por ms de cuatro aos y agregaron los dos primeros testigos
nombrados que la demandada es quien asumi los gastos para la obtencin del
ttulo de docente del demandante hecho que ha sido admitido en parte por ste
al prestar su declaracin tal como consta en el acta de la Audiencia de Pruebas
de fojas 146 a 156 Estos hechos probados no slo permiten evidenciar la calidad
de cnyuge inocente y perjudicada de Catalina Ortiz de Huaquipaco sino que
permiten al juzgador determinar una indemnizacin a favor de aqulla por el
dao y perjuicio sufrido debido a la afliccin de los sentimientos y frustracin
del proyecto de vida matrimonial tratndose de un supuesto de responsabilidad
civil familiar de tipo contractual
En tal virtud estima la Sala Superior que corresponde velar por la estabilidad
econmica de la cnyuge perjudicada as como reparar los daos a su persona
fijando una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada mxime si se tiene
en cuenta el abandono moral en que se encuentra la cnyuge y sus hijos quienes
tuvieron que recurrir al Poder Judicial para obtener una pensin alimenticia
incluso va prorrateo de alimentos segn consta de los actuados del proceso
de prorrateo de alimentos acompaado por lo que quedan desvirtuados los
argumentos expuestos en el recurso de apelacin del demandante
A criterio del Colegiado Superior la indemnizacin fijada por el Juez en la
sentencia apelada corresponde a su prudente arbitrio habindose considerado el
inters familiar y lo actuado en el proceso tanto ms si no fue posible adjudicarle
bienes de modo que compense su mayor perjuicio siendo ello as valorando las
3 De fojas 53 a 55 Constancia de estudios escolares y preuniversitarios de tres de sus cuatro hijos A fojas
56 Carnet preuniversitario A fojas 57 Boleta de pago de matrcula en centro preuniversitario A fojas
58 Constancia expedida por el Presidente de la Urbanizacin San Francisco del Distrito de Juliaca que da
cuenta del abandono sufrido por la demandada y que ha sido ella quien se ha hecho cargo del cuidado de
sus hijos
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pruebas en conjunto y segn su apreciacin razonada en aplicacin del artculo
197 del Cdigo Procesal Civil debe confirmarse dicho extremo
Sobre el rgimen de visitas fijado por el Juez de la demanda la Sala Superior
sostiene que no hay necesidad de fijarlo porque los hijos de los cnyuges en
controversia a la fecha son mayores de edad as lo demuestran las partidas de
nacimiento glosadas a fojas 3 y 4 en consecuencia carece de objeto establecer un
rgimen de visitas siendo atendible dicho extremo de la apelacin de la parte
demandada y debe desestimarse respecto de la liquidacin de bienes sociales a
que hace referencia la apelante por no haberse acumulado dicha pretensin con
arreglo a lo dispuesto en el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil
En cuanto a los efectos de la sentencia estima que carece de objeto pronunciarse
sobre la pensin de alimentos que pudiera corresponder a la cnyuge e hijos del
demandante por cuanto sta se fij en el proceso de prorrateo de alimentos por
consiguiente igualmente carece de objeto pronunciarse sobre su subsistencia
si sta an se encuentra vigente ms an si no ha sido objeto de pretensin
demanda o reconvencin ni ha sido fijado como punto controvertido quedando
a salvo el derecho de las partes para hacerlo valer con arreglo a ley ante el Juez
competente y en la va correspondiente
Respecto a las dems consecuencias legales accesorias de la institucin de
divorcio regulados por los artculos 24 y 353 del Cdigo Civil respecto de los
cuales el Juez no se ha pronunciado en la parte decisoria sta debe integrarse
con arreglo al artculo 370 del Cdigo Procesal Civil declarando el cese del
derecho de la mujer a llevar el apellido del cnyuge y la prdida del derecho
hereditario entre las partes
6 RECURSO DE CASACIN EXTREMOS DE LA SENTENCIA DE
SEGUNDA INSTANCIA IMPUGNADA
Ren Huaquipaco Hanco mediante escrito de fojas 439 interpone recurso de
casacin en contra la sentencia de vista de fojas 426 en la parte que declar
fundada la reconvencin sobre indemnizacin interpuesta por la demandada
Catalina Ortiz Velazco de Huaquipaco y ordena que el demandante indemnice
a la demandada con la suma de S1000000 diez mil nuevos soles
7 CAUSAL DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS PROCEDENCIA
EL recurso de casacin del demandante se sustent en los siguientes
fundamentos que se ha aplicado indebidamente el artculo 345A del Cdigo
Civil la aplicacin indebida es una forma de infraccin normativa toda vez que
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la reconvencin por daos y perjuicios se sustent en su presunta infidelidad
con otra mujer lo que no fue acreditado por la demandada pero s se prob que
el matrimonio se llev adelante por presin de los padres de aqulla ms an si
cumple legalmente con prodigar alimentos a la demandada y a sus hijos
Agrega que la Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la inocente y
perjudicada es la demandada cuando en realidad no se prob las causales
determinantes de los daos y perjuicios del dao moral expuesto no se demostr
en ningn extremo que el suscrito hubiese contrado compromiso con otra mujer
como sera con una partida de nacimiento del hijo adulterino existiendo frondosa
jurisprudencia al respecto como la dictada por la Corte Superior de Justicia de
Arequipa en el Expediente N 200300512 Igualmente hay contravencin del
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil pues las sentencias
expedidas por el Juez y la Sala Superior son contradictoras por cuanto el
Juzgado no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del recurrente mientras
que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos de la demandada por lo
que no existe una adecuada motivacin de la sentencia conforme lo disponen los
artculos 121 y 139 de la Constitucin Poltica
No obstante las deficiencias anotadas la Sala Suprema estim la procedencia
excepcional del recurso de casacin a fin de velar por la adecuada aplicacin
del derecho objetivo especficamente del artculo 345A del Cdigo Civil por lo
que invocando la facultad excepcional prevista en el artculo 392A del Cdigo
Procesal Civil de conformidad adems con el artculo 391 del mismo Cdigo
declararon procedente el recurso de casacin interpuesto por Ren Huaquipaco
Hanco mediante resolucin de fojas 34 del cuaderno de casacin del 16 de
noviembre del 2010
II DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO Y
ANTECEDENTES
Por resolucin del 17 de noviembre del 2010 publicada en el Diario Oficial El
Peruano el da 03 de diciembre del 2010 la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil convoc a la Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica a sesin de Pleno Casatorio para
llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso la misma que se realiz
el 15 de diciembre del 2010 a horas diez de la maana
Entre los diversos expedientes elevados en casacin ante este Supremo
Tribunal se ha advertido que de forma continua y reiterada los Juzgados y
200
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Salas especializadas que se avocan al conocimiento de temas de familia estn
resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho
especficamente referido al tema indemnizatorio previsto en el artculo 345
A del Cdigo Civil con criterios distintos y hasta contradictorios tal como
se evidencia del anlisis de las Casaciones Nros 51062009 Lima4 15852010
Lima5 55122009 Puno6 entre otras en los que se evidencia que a nivel de
los rganos jurisdiccionales inferiores no existe consenso respecto de la
determinacin del cnyuge perjudicado las pautas para su probanza la
necesidad o no de que la indemnizacin a que hubiere lugar sea solicitada
expresamente por la parte afectada o sea determinada de oficio por el juzgador
entre otros aspectos relacionados con el tema de divorcio en general
El presente caso trata de un proceso de divorcio por la causal de separacin
de hecho en el que el tema materia de casacin trata esencialmente sobre la
indemnizacin fijada a favor del cnyuge perjudicado por lo que resulta
necesario establecer pautas para una interpretacin vinculante adems de
un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten los
rganos jurisdiccionales sobre el mismo tema
III CONSIDERANDO
1 EL ESTADO DEMOCRTICO Y SOCIAL DE DERECHO Y LOS
PROCESOS DE FAMILIA
1 Para una mejor justificacin y comprensin de las facultades tuitivas
del Juez de familia en los procesos que bajo su competencia le corresponde
conocer y dentro de ellos el proceso de divorcio as como de la flexibilizacin
de ciertos principios procesales es pertinente abordar muy brevemente el
4 En este proceso el Juez de la causa estableci que la conducta conflictiva entre ambos cnyuges evidenciaba
la voluntad de poner fin al deber de hacer vida en comn argumento con el que se sustrajo de su deber de
establecer la existencia del cnyuge perjudicado No obstante la Sala Superior estableci que en autos se
encontraba acreditada la situacin de grave desavenencia que exista entre los cnyuges y que la demandada
ha desplegado diversas acciones contra su cnyuge demandante no obstante lo cual no se ha probado que
hubiera tenido por objeto causarle dao y perjudicar la imagen de ste de forma deliberada
5 Revisadas las sentencias de mrito se advierte que el Juez de la causa estableci que no era posible
determinar la existencia de perjuicio alguno en razn a que existi una intencin cierta y deliberada de
ambos cnyuges de poner fin a su vida en comn mientras que para la Sala Superior el solo hecho del
abandono sufrido por el actor de parte de su esposa lo converta en el cnyuge ms perjudicado habindose
frustrado de manera directa e injustificada el proyecto de vida que ste se haba trazado
6 En este proceso en particular el Juez de primera instancia refiri que al no haberse acreditado cul de los
cnyuges resulta responsable de la separacin no se puede verificar la existencia del cnyuge perjudicado
Sin embargo en segunda instancia el Colegiado Superior estableci que al no haber la demandada
incorporado al proceso la pretensin de cobro de indemnizacin la misma no puede ser estimada en la
sentencia
201
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significado y alcances de la frmula poltica del Estado democrtico y social
de Derecho
La doctrina7 considera como elementos esenciales del postulado del Estado de
Derecho los siguientes a la justicia y seguridad jurdica b la Constitucin
como norma suprema c la divisin de poderes d la proteccin de los
derechos fundamentales e la vinculacin de los poderes pblicos al derecho
a la ley f la tutela judicial y vertiente procedimental de los derechos
fundamentales a los cuales se podra agregar el control jurisdiccional de los
actos de la administracin el control constitucional de las leyes entre otros8
Como se ha anotado la doctrina considera que un elemento esencial del Estado
de Derecho es la tutela judicial de los derechos fundamentales propiamente
diramos que dicho elemento est configurado por la tutela jurisdiccional
efectiva de todos los derechos y libertades y dentro de ellos especialmente de
los derechos fundamentales
2 Una tutela jurisdiccional efectiva requiere entre otras cosas un proceso con
un mnimo de garantas que hagan posible un juzgamiento justo e imparcial
esta necesidad nos lleva a buscar y postular un modelo procesal que responda
a estas exigencias pues sera vano reconocer derechos en la Constitucin
cuando ellos no pueden hacerse efectivos en un proceso jurisdiccional de all
que las garantas dentro un marco del Estado de Derecho se revela en
la aceptacin del postulado segn el cual los procedimientos deben ser puestos
al servicio de los contenidos desde el momento en que aqullos son nada ms
que medios instrumentales al servicio de ciertas finalidades9
3 Nuestra Carta Fundamental artculo 43 acoge la frmula poltica compleja
integrada por dos frmulas simples Estado democrtico de Derecho y Estado
social de Derecho10
7 Benda Maihofer Vogel Hesse Heyde Manual de Derecho Constitucional segunda edicin Madrid Marcial
Pons 2001 pp 493 y ss
8 Jorge Reinaldo Vanossi enumera como elementos del Estado de Derecho los siguientes soberana popular
creacin del derecho por intervencin o representacin de los gobernados predominio del consenso sobre
la coercin en la gestin de las decisiones polticas fundamentales separacin y distribucin de poderes
limitacin y control del poder independencia del controlante respecto del controlado libertades individuales
y derechos sociales pluralismo de partidos ideas y de grupos intereses posibilidad permanente de
alternancia en el acceso de poder responsabilidad de los gobernantes rgimen de garantas y relativizacin
de los dogmas oficiales En El Estado de Derecho en el Constitucionalismo Social tercera edicin Buenos Aires
Editorial Universitaria de Buenos Aires Eudeba 2000 pp 4445
9 Vanossi Jorge Reinaldo Ob Cit p 50
10 Constitucin artculo 43 Tipo de Estado y Gobierno La Repblica del Per es democrtica social
independiente y soberana
El Estado es uno e indivisible
202
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El Estado democrtico de Derecho luego de una sucesin de fases evolutivas
esencialmente comporta el Estado de Derecho y su legitimacin democrtica
del ejercicio del poder del Estado es decir como afirma Javier Prez Arroyo
el de la reconduccin de la voluntad de Estado nica y exclusivamente a
la voluntad de la sociedad Sin hacer realidad el principio de que todo el
poder procede del pueblo no se puede hablar en sentido estricto de Estado de
Derecho Y luego agrega el mismo autor que Estado de Derecho y Estado
democrtico de Derecho se convierten pues a partir de este momento en
trminos idnticos Un Estado que no sea democrtico es por definicin un
Estado que no es de Derecho11
En cuanto a la segunda frmula de Estado social de Derecho comienza a
gestarse desde fines del siglo XIX cuando aparece en el escenario social una
nueva clase integrada por los trabajadores obreros y la extensin progresiva
del sufragio Entonces va apareciendo un Estado proveedor de servicios
sociales de bienestar social Prez Arroyo sostiene tambin que sta es
la evolucin que pretende traducir la frmula Estado social de Derecho El
Estado sigue siendo un Estado de Derecho esto es un Estado garantista del
individuo frente al poder y en el intercambio con los dems ciudadanos
pero es tambin un Estado social esto es un Estado comprometido con
la promocin del bienestar de la sociedad y de manera muy especial con
la de aquellos sectores ms desfavorecidos de la misma El Estado social
es pues una consecuencia del proceso de democratizacin del Estado
Como consecuencia de ello el Estado democrtico tiene que convertirse
inevitablemente en Estado social en la medida en que tiene que atender
y dar respuesta a las demandas de todos los sectores de la sociedad y no
exclusivamente a una parte de la misma12
4 Hay un sector importante de la doctrina que sostiene que el Estado social
de Derecho en el fondo significa el Estado constitucional13 comprometido
con la justicia social el atributo social comporta un mayor recurso directo a
los elementos de la justicia la igualdad material la compensacin social la
Su gobierno es unitario representativo y descentralizado y se organiza segn el principio de la separacin
de poderes
11 Curso de Derecho Constitucional Madrid Barcelona Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales SA 2000
pp 200 y 201
12 Ob Cit p 202
13 La supremaca del derecho y la vigencia de los derechos fundamentales vienen a constituir los pilares
principales del Estado Constitucional de Derecho el que se considera como la cabal realizacin del Estado
de Derecho En consecuencia es un sistema en donde la Constitucin democrtica y las leyes conformes
a la Constitucin establecen lmites al ejercicio del poder con la finalidad de garantizar la proteccin y
efectividad de las libertades y los derechos fundamentales
203
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ayuda para los dbiles y su proteccin La clusula del Estado social fue una
va para la integracin de la clase trabajadora en el estado constitucional y el
sistema parlamentario14
Hberle precisa adems que Dicho ptimo o mnimo de regulacin de la
justicia social corresponde hoy al estndar del tipo de Estado Constitucional
por ejemplo mediante derechos justiciables a un mnimo econmico
existencial a la proteccin de la salud a la proteccin de la familia y a la
garanta de condiciones de trabajo humanas15
Como puede apreciarse una de la notas caractersticas del Estado social
de Derecho es la promocin y proteccin de los sectores sociales menos
favorecidos brindando particularmente una especial proteccin a la familia
cuyos derechos materiales en consecuencia deben influir y modular el tipo
de normatividad procesal clere la naturaleza de la tutela jurisdiccional
especialmente efectiva y muchas veces urgente que hagan viable esta
promocin y proteccin
5 La Constitucin Poltica impone al Estado y a la comunidad el deber de
brindar una especial proteccin a los nios adolescentes a los ancianos y
madres en situacin de abandono Tambin se extiende esta proteccin a la
familia y al mismo matrimonio16
Si revisamos la normatividad relacionada con los temas de familia tanto
en el Cdigo de los Nios y Adolescentes el Cdigo Civil y el Cdigo
Procesal Civil podemos llegar a la conclusin de que las normas jurdicas
referidas a los derechos deberes y obligaciones derivados de las relaciones
familiares estn inspirados en la clusula compleja del Estado democrtico
y social de Derecho acogindose el principio de igualdad material antes que
el de igualdad formal la socializacin del proceso el principio del inters
superior del nio y del adolescente las facultades tuitivas del Juez en los
procesos donde se ventilan derechos sobre familia especialmente referidos
a los nios ancianos y madres abandonadas moral o materialmente entre
otros
14 Hberle Peter El Estado Constitucional Mxico Traduccin de Hctor FixFierro Universidad Nacional
Autnoma de Mxico 2001 p 225
15 Obcit p 226
16 Constitucin artculo 4 Proteccin del nio madre anciano familia y el matrimonio La comunidad y el
Estado protegen especialmente al nio al adolescente a la madre y al anciano en situacin de abandono
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio Reconocen a estos ltimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad
204
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6 La denominacin de Estado democrtico y social de Derecho slo
pretende resaltar la participacin del pueblo en la administracin del Estado
No es que se trate de una clase distinta a la del simple Estado de Derecho
sino que pretende resaltar algunas de sus funciones y caractersticas
particularmente vinculados con la poblacin y su bienestar abarcando
aspectos sociales polticos econmicos y jurdicos Con relacin al aspecto
jurdico en particular se entiende que el Derecho en especial los
Derechos Fundamentales no slo implican su vigencia formal sino tambin
las condiciones materiales para permitir un ejercicio efectivo del Derecho17
Tales condiciones materiales se dan no slo a travs de la promulgacin
de leyes de menor rango que permitan promover y configurar los derechos
fundamentales sino tambin a travs de la implementacin de mecanismos
procesales que permitan su ejercicio y efectividad
Como ha sealado Augusto Csar Belluscio La naturaleza de los derechos
en juego en las acciones de estado de familia y en especial la circunstancia
de que el inters general est vinculado con su resultado hacen que los
procesos en que ellas se deducen queden sujetos a caractersticas especiales
que en alguna medida los diferencian de las dems an cuando dichas
caractersticas no sean propias exclusivamente de ellos sino que puedan ser
compartidas por otros18 en tal sentido si bien las relaciones derivadas del
vnculo conyugal o del parentesco son tratadas como relaciones privadas
stas en su mayora estn determinadas o dominadas por normas de
orden pblico precisamente para impedir la desnaturalizacin de los fines
familiares19 Esto no impide por supuesto que ante un conflicto familiar
sus integrantes puedan acordar soluciones razonables y convenientes para
efectos de satisfacer los derechos y deberes exigidos recprocamente
17 Gonzles Ojeda Magdiel El Estado Social y Democrtico de Derecho y el Estado Peruano En Derecho y Sociedad
N 23 Revista de la Pontificia Universidad Catlica del Per Lima httpblogpucpedupeitem24656
elestadosocialydemocrticodederechoyelestadoperuano
18 Belluscio Augusto Csar Manual de Derecho de Familia Tomo I stima edicin primera reimpresin Buenos
Aires Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma SRL 2004 p 79
19 Respecto del presunto conflicto entre la autonoma privada y el orden pblico Bossert y Zannoni han
sealado que El orden pblico en el derecho privado tiene por funcin primordial limitar la autonoma
privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurdicas En
el derecho de familia el orden pblico domina como dijimos numerosas disposiciones Ello se debe
a que el inters que la ley reconoce no es un mero inters individual egosta del titular sino un inters que
est en funcin de fines familiares Por eso se alude al inters familiar que limita las facultades individuales
lo cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades sean de orden pblico para impedir la
desnaturalizacin de los fines familiares a que aqullas responden En Manual de Derecho de Familia Quinta
edicin actualizada y ampliada primera reimpresin Buenos Aires Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo
Depalma 1999 p 11
205
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Al igual que este autor Mirta Mangione Muro20 resalta el hecho de que las
normas de derecho de familia adems de ser de derecho privado son tambin
de orden pblico y hacen que conlleven caractersticas especiales tales como la
limitacin del principio dispositivo asignacin del proceso de conocimiento
la competencia de los rganos en materia civil21 el reconocimiento de
litisconsorcio pasivo22 la intervencin del Ministerio Pblico entre otros
7 En cuanto a la limitacin del principio dispositivo debe sealarse que por
el mismo se entiende al principio de iniciativa e impulso de parte esto es a
aquel que deja librado a las partes la disponibilidad del proceso de tal manera
que corresponde slo a ellas iniciar el proceso formular sus peticiones
desistirse de ellas y ofrecer pruebas que sustenten los hechos que configuran
su pretensin En materia civil este principio es muy amplio se apoya sobre
la suposicin de que en aquellos asuntos en los cuales slo se dilucida el
inters privado los rganos del poder pblico no pueden ir ms all de lo
que desean los particulares pero en los procesos de estado prevalecen los
poderes del Juez fundado en el inters social comprometido que hace que las
facultades de las partes se limiten o se suprimen23
Intervencin del Ministerio Pblico Interviene en estos procesos en defensa
del inters social y de la familia como clula bsica de la sociedad adems de
ejercer la defensa de los menores sea como parte del proceso invalidez de
matrimonio divorcio etc o como dictaminador cuando estn involucrados
menores conforme a los supuestos establecidos en la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico aprobado por Decreto Legislativo 052
2 EL PRINCIPIO DE SOCIALIZACIN DEL PROCESO Y LOS
PROCESOS DE FAMILIA
8 Nuestro sistema procesal civil reconoce este principio desde luego en
el marco del Estado democrtico y social de Derecho Previene que el Juez
20 Mangione Muro Mirta Hebe Derecho de Familia Familia y Proceso de Estado Santa Fe Argentina Centro de
Publicaciones de la Universidad Nacional del Litoral 2000 p 70 Por su parte Belluscio entiende que la
limitacin del principio dispositivo opera propiamente a nivel de disposicin del derecho material por las
partes Cfr Belluscio Augusto Csar Ibidem
21 Respecto a la naturaleza jurdica del derecho de familia Max AriasSchreiber Pezet ha sealado Otro tema
debatido es si este Derecho debe estar confinado en un Cdigo Civil o en un cdigo especial Fuera de que
su importancia es puramente acadmica nosotros nos inclinamos por mantenerlo dentro del derecho civil
dada la ntima relacin que tiene con la persona humana En Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984
Tomo VII derecho de familia Lima Gaceta Jurdica Editores SRL 1997 p 29
22 Cfr Belluscio Augusto Csar Ob Cit p 84
23 Mangione Muro Mirta Hebe Ibidem
206
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debe evitar que las desigualdades de cualquier ndole afecten el desarrollo o
resultado del proceso24
9 Los principios procesales siendo parte de los principios generales del
derecho son los fundamentos que sustentan un sistema procesal Para nuestro
sistema el proceso civil tiene una orientacin publicista pues no solamente
interesa a las partes la resolucin del conflicto intersubjetivo de intereses
sino tambin y al mismo tiempo interesa a la sociedad tanto el desarrollo
del proceso como su resultado En razn de esta orientacin publicista es
congruente concebir el proceso con dos fines a resolver un conflicto de
intereses o eliminar una incertidumbre jurdica haciendo efectivos los
derechos materiales y b lograr la paz social en justicia
Por ello se explica que el Juez en nuestro sistema procesal es el director y
conductor del proceso desde el inicio del proceso hasta su finalizacin por
consiguiente el legislador le confiere un haz no solamente de deberes y
derechos sino tambin de amplias facultades para el cumplimiento de su noble
y delicada funcin pblica emitir una decisin objetiva y materialmente justa
que haga posible los fines del proceso as como los fines y valores consagrados
por la Constitucin y las leyes
10 Como se ha visto nuestra Constitucin no adopta la frmula del Estado
liberal de Derecho sino la del Estado democrtico y social de Derecho en
donde debe haber un serio y mayor compromiso con la justicia social esto es
un mayor nfasis e importancia a los elementos de la justicia a la igualdad
material la compensacin social la proteccin de los ms dbiles entre otros
En este orden ideas cuando se postula el principio de socializacin del
proceso se est promoviendo la igualdad material25 dentro del proceso en
contraposicin de la igualdad formal y la aplicacin de aqul principio opera
como instrumento para lograr una decisin objetiva y materialmente justa
En los procesos de familia en donde muchas veces una de las partes es
notoriamente dbil la aplicacin del principio de socializacin del proceso
24 Cdigo Procesal Civil artculo VI del Ttulo Preliminar Principio de socializacin del proceso
El Juez debe evitar que las desigualdades entre las personas por razones de sexo raza religin idioma o
condicin social poltica o econmica afecte el desarrollo o resultado del proceso
25 El principioderecho de igualdad material impone que se trate por igual a los que son iguales y se d
un tratamiento distinto a los que son diferentes siempre que estas diferenciaciones obedezcan a razones
objetivas y razonables caso contrario se incurrir en un trato discriminatorio con vulneracin al derecho de
igualdad ante la ley Por otra parte la misma Carta Poltica prohbe que por ley se establezcan diferencias
por razn de las personas pero admite tales diferencias en atencin a la naturaleza de las cosas artculo
103
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resulta de vital trascendencia para evitar que las desigualdades puedan
afectar el proceso sea en su curso o en la decisin final misma
3 LA FUNCIN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA
11 El derecho procesal de familia se concibe como aqul destinado a
solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de
las relaciones familiares y personales ofreciendo proteccin a la parte
perjudicada ya sea que se trate de hijos padres cnyuges hermanos
etc de all que se diferencie del proceso civil en razn a la naturaleza de
los conflictos a tratar y que imponen al Juez una conducta conciliadora
y sensible que supere los formalismos y las meras cuestiones tcnicas
reservando la confrontacin como ltima ratio
12 La doctrina procesal contempornea ya ha destacado la gran importancia
que tiene la estrecha relacin entre el proceso y el derecho material por esta
razn se postula el carcter instrumental del derecho procesal respecto del
derecho material En este contexto es ineludible concluir que el derecho material
influye y muchas veces condiciona al legislador para establecer determinada
estructura a cada tipo de proceso as mismo la naturaleza de la situacin
material y del conflicto de intereses que nace de ste influye de diversa
manera en el comportamiento de los sujetos procesales particularmente en
el Juez pues con su demanda el actor introduce al proceso una cadena de
hechos que configuran una situacin o relacin jurdica material que va servir
de base para la actividad probatoria y ser objeto de pronunciamiento en la
sentencia26
En consecuencia la naturaleza del derecho material de familia en sus
diversas reas y en distintos grados condiciona al legislador y al Juez para
regular y desarrollar procesos que correspondan a aquella naturaleza
evitando el exceso de ritual y la ineficacia del instrumento procesal Se
comprende por ello que por un lado el proceso tenga una estructura con
componentes flexibles y por otro lado el Juez de familia tenga amplias
facultades tuitivas para hacer efectivos aquellos derechos
Las finalidades fundamentales tuitivas que se asignan a la familia trascienden
los intereses estrictamente individuales de modo que su cumplimiento no
26 Cfr Alvaro de Oliveira Carlos Alberto Teora y Prctica de la Tutela Jurisdiccional traduccin Juan Jos
Monroy Palacios Lima Per Librera Communitas EIRL 2008 p 163
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puede dejarse al arbitrio individual Consecuencia de ello es que as como
los poderes jurdicos que se atribuyen a la persona en el campo patrimonial
son de ejercicio libre y por ello son estrictamente derechos subjetivos los
poderes derivados de las relaciones jurdicofamiliares son instrumentales y
se atribuyen al titular para que mediante su ejercicio puedan ser cumplidos
los fines previstos por el ordenamiento jurdico27
4 FLEXIBILIZACIN DE LOS PRINCIPIOS DE CONGRUENCIA
PRECLUSIN Y EVENTUALIDAD EN LOS PROCESOS DE FAMILIA
13 Por el principio de congruencia el Juez debe respetar el thema
decidendum propuesto por las partes limitando su pronunciamiento a
aquellas alegaciones introducidas en los escritos constitutivos demanda
contestacin reconvencin y contestacin de sta28 pues cualquier desvo
en esta base del raciocinio conculcara las reglas de juego que los mismos
justiciables establecieron El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil en concordancia con los artculos 50 inciso 6 y 122 inciso 3 del
mismo cuerpo normativo reconocen este principio de congruencia
Conforme seala Davis Echanda29 este principio tiene extraordinaria
importancia pues se encuentra ntimamente ligado con el derecho
constitucional a la defensa asegurando que quien es parte en cualquier clase
de proceso conozca las pretensiones o imputaciones esgrimidas en su contra
de tal manera que la actividad probatoria las excepciones o simples defensas
y dems alegaciones se orienten por ellas Osvaldo A Gozani seala que la
conformidad entre las pretensiones y lo que se decida en el proceso debe
darse en un triple orden de sujetos de objeto y de causa petendi30
El principio de preclusin procesal impone orden en el debate y posibilita
el progreso del proceso para alcanzar sus fines consolidando las etapas
cumplidas y prohibiendo el retroceso en el iter proccesus31 Por su lado
el principio de eventualidad denominado tambin principio de ataque y
defensa global impone la necesidad de aprovechar cada ocasin procesal
27 Diez Picazo Luis y Antonio Gulln Sistema de Derecho Civil Volumen IV derecho de familia y sucesiones
stima edicin segunda reimpresin Madrid Editorial Tecnos 2001 p 43
28 Cfr Gozani Osvaldo A Elementos de Derecho Procesal Civil primera edicin Buenos Aires Ediar 2005 p
385
29 Citado por Borthwick Adolfo E Principios Procesales Mario A Viera Editor Buenos Aires 2003 p 4546
30 Gozani Osvaldo A Ibidem p 387
31 Cfr Morello Augusto citado por Peyrano Jorge W El Proceso Civil Principios y Fundamentos Buenos Aires
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 1978 p 268
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ntegramente empleando en su acumulacin eventual todos los medios
de ataque y defensa de que se disponga para que surtan sus efectos ad
eventum es decir para estar prevenido por si uno o varios de ellos no los
producen32
14 Estos principios de congruencia preclusin y eventualidad procesal
reclaman que el Juez se pronuncie solamente sobre los hechos y petitorio
formulados por las partes en sus actos postulatorios respectivos Igualmente
estos principios imponen a las partes que todas sus pretensiones y medios
de defensa que convengan a sus intereses se formulen tambin en la etapa
postulatoria ya sea en forma alternativa subordinada o accesoria Pero como
veremos estos principios deben aplicarse en forma flexible en los procesos
de familia y particularmente en el proceso de divorcio por la causal de
separacin de hecho respecto de la indemnizacin
15 Cabe preguntarnos si puede considerarse infraccin al principio de
congruencia cuando un Juez de familia decide sobre pedidos o petitorios
implcitos Para ello debemos partir de considerar el tipo de problemas
que se aborda en un proceso de familia siendo muchos de ellos conflictos
tan ntimos y personales que las partes se niegan a exponer libremente ya
sea por simple pudor o por desconocimiento de que este mecanismo est
precisamente destinado a tutelar su derecho a la dignidad En tal sentido
no resulta lgico que al encontrarnos frente a un proceso tuitivo no pueda
permitirse la flexibilizacin del principio de congruencia al interior del
proceso para efectos de revisar y dar solucin al conflicto en s mismo
independientemente de la forma o trminos en los que se hubiera planteado
la demanda33
16 Como lo analizaremos oportunamente si en el proceso de divorcio por la
causal de separacin de hecho la parte interesada en cualquier estado del
proceso expresa hechos claros y concretos referidos al perjuicio que resulta de
dicha separacin o del divorcio en s el Juez debe considerar esta manifestacin
de la voluntad como un pedido o petitorio implcito y por consiguiente debe
ser objeto de pronunciamiento en la sentencia garantizando desde luego a las
partes el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural Por lo dems
32 Morello y otros citado por Peyrano Jorge W Ob Cit p 273
33 Al respecto se ha sostenido que El anlisis del principio iura novit curia al interior de los juzgados y dems
instancias judiciales en el mbito tutelar familiar implica no slo un anlisis procesal de los planteamientos
de la demanda sino tambin la posibilidad de revisar el conflicto en s mismo En Bermdez Tapia
Manuel Elementos a tener presente en los procesos de divorcio por causal JUS Jurisprudencia N 08 Lima
Agosto 2008 p 40
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el pedido implcito est considerado por la doctrina como una hiptesis de
flexibilizacin del principio de congruencia
La Corte Suprema en destacable actitud de comprensin se ha movido con
plasticidad sin dejarse atrapar por ninguna explicacin terica cerrada o
absoluta afirma que el rgano no est embretado por lo que peticionan
las partes ni por la literal hermenutica de los preceptos legales No est
encerrado por el dibujo voluntad y lmites de ellas pues es el juez director
del proceso bajo control de los abogados en contienda el que habr de
suministrar con suficiente y adecuado sustento en las consideraciones de
hecho evaluacin profunda de la prueba y valoracin y del derecho aplicable
prolija y razonada motivacin 34
17 En consecuencia los principios de congruencia preclusin y eventualidad
procesal entre otros deben aplicarse en forma flexible en los procesos de
familia y en particular en los procesos de divorcio por separacin de hecho
con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este
tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los nios adolescentes a
la familia monoparental resultante de la disolucin del vnculo matrimonial
al cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho como
suele ocurrir en este tipo de procesos
No est dems anotar que en el contexto de un Estado democrtico y social de
Derecho tambin se explican y justifican otras flexibilizaciones del principio
de congruencia procesal que resultan pertinentes referirlas como a en el
nuevo proceso laboral regulado por la Ley 29497 se admite la posibilidad
de que el juez en la sentencia artculo 31 disponga el pago de sumas
mayores a las demandadas si apareciere error en el clculo de los derechos
demandados o error en la invocacin de las normas aplicables y tambin
se dispone que el pago de intereses legales no requieren ser demandados
b en el proceso contencioso administrativo regulado por el Texto nico
Ordenado aprobado por Decreto Supremo 0132008JUS se faculta al Juez a
decidir sobre el restablecimiento o reconocimiento de una situacin jurdica
individualizada y la adopcin de cuantas medidas sean necesarias para el
restablecimiento o reconocimiento de la situacin jurdica lesionada an
cuando no haya sido objeto de pretensin expresa en la demanda
34 Morello Augusto M La prueba tendencias modernas segunda edicin ampliada Buenos Aires Abeledo
Perrot 2001 pp 9899
211
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5 FLEXIBILIZACIN DE LA ACUMULACIN DE PRETENSIONES EN
MATERIA DE FAMILIA
18 Se ha establecido como caracterstica de los procesos de estado de familia
el de ser una excepcin al principio dispositivo o de iniciativa de parte y
que en tal sentido se le otorgan facultades extraordinarias al juzgador para
concretar las finalidades del proceso y dar solucin efectiva al caso
Una de esas potestades es precisamente la de integrar el petitorio con
pretensiones sobre las cuales es necesario emitir un pronunciamiento porque
afectan a los hijos o al rgimen patrimonial que se pretende disolver Ejemplos
representativos sobre la acumulacin de pretensiones en materia de familia
son el relativo a la separacin de cuerpos o divorcio conforme a los trminos
que sealan los artculos 340 y 342 del Cdigo Civil y el artculo 483 del
Cdigo Procesal Civil en concordancia con el artculo 87 in fine del mismo
cuerpo normativo tambin en el caso de invalidez del matrimonio segn lo
establece el artculo 282 del Cdigo Civil y en los procesos por patria potestad
tenencia y rgimen de visitas a que se refiere el artculo 137 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes35
Con acierto se sostiene que la acumulacin bien puede presentarse incluso
en el supuesto de que no se formulen en la demanda pretensiones accesorias
siempre y cuando stas se encuentren expresamente previstas por la ley en
cuyo caso se consideran tcitamente integradas a la demanda Tal es el
caso por ejemplo del proceso de separacin de cuerpos o divorcio por causal
en el que se consideran como pretensiones accesorias a ser acumuladas al
principal separacin de cuerpos o divorcio por causal por disposicin legal
art 483 del Cdigo Procesal Civil las de alimentos tenencia y cuidado de
los hijos suspensin o privacin de la patria potestad separacin de bienes
gananciales y las dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges
o de stos con sus hijos o de la sociedad conyugal que directamente deban
resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal36
En consecuencia el Juez de familia est facultado en principio para integrar
la demanda con las pretensiones accesorias previstas expresamente por la
ley y en este sentido podr hacerlo hasta el momento de fijar los puntos
controvertidos Particularmente tambin podr integrar como punto
35 Cfr Plcido Vilcachagua Alex F Manual de Derecho de Familia primera edicin Lima Gaceta Jurdica SA
2001 pp 4142
36 Hinostroza Minguez Alberto Sujetos del Proceso Civil primera edicin Lima Gaceta Jurdica SA 2004 pp
352353
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controvertido la indemnizacin o alternativamente la adjudicacin preferente
de un bien de la sociedad de gananciales como se analizar ms adelante
19 Tambin es necesario puntualizar que en esta lnea de flexibilizacin del
principio de congruencia nuestro ordenamiento procesal civil admite casos de
acumulacin tarda y de acumulacin tcita As podemos verificar que en la
ltima parte del artculo 87 modificado por Decreto Legislativo 1070 dispone
que a si no se demandan pretensiones accesorias slo pueden acumularse
stas hasta antes del saneamiento del proceso b cuando la accesoriedad est
expresamente prevista por la ley se consideran tcitamente integradas a la
demanda
6 EL DIVORCIO EN EL CDIGO CIVIL
20 Nuestro Cdigo Civil con la modificatoria introducida por la Ley 27495
reconoce un sistema de disolucin del vnculo matrimonial mixto y complejo
al regular tanto causales inculpatorias como causales no inculpatorias
configurando el divorcio sancin y el divorcio remedio
61 Clases de divorcio
21 La doctrina contempla diversas clasificaciones del divorcio siendo la
clasificacin tradicional aquella que diferencia el divorcio absoluto del
divorcio relativo segn quede o no subsistente el vnculo matrimonial
Sin embargo para el caso concreto nos centraremos en aquella clasificacin
que toma como parmetro para su determinacin al elemento subjetivo la
existencia o no de culpa y al elemento objetivo As tenemos que el divorcio
puede ser de dos clases
611 Divorcio sancin
22 Es aqul que considera slo a uno de los cnyuges o a ambos como
responsable de la disolucin del vnculo matrimonial por incumplimiento de
algunos de los deberes matrimoniales que impone la ley o por la conducta
que el Juez valora como grave por ser moralmente negativa y que trae como
consecuencia la sancin del culpable que se proyecta en diversos aspectos
como son la prdida de los derechos hereditarios de los derechos alimentarios
de la patria potestad entre otros
La causal culposa constituye un hecho voluntario consistente en el
incumplimiento de alguno de los deberes matrimoniales a la que la legislacin
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directamente o a travs de la facultad de apreciacin del hecho por el Juez
califica negativamente y de grave Del establecimiento de la culpabilidad
o inocencia de uno de los cnyuges se obtiene determinados beneficios o
perjuicios que sera distintos al caso en que los dos fueran calificados de
culpables37
Tambin respecto de esta causal Luis Diez Picazo y Antonio Gulln han
sealado que De acuerdo con ella la consideracin de determinados hechos
antijurdicos como causa de divorcio para el cnyuge que no los haya cometido
constituye una sancin cuya imposicin queda al arbitrio de ste mediante
el ejercicio de la accin de divorcio En consecuencia el proceso de divorcio
es un debate sobre la culpabilidad o la inocencia y determina la bsqueda
a veces escandalosa y nada conveniente de los ms escondidos pliegues de
la vida conyugal En el llamado divorciosancin se buscan aquellos
hechos que entraan incumplimientos graves de los deberes dimanantes de
la relacin conyugal que son especialmente el abandono el adulterio y otras
situaciones similares38
612 Divorcio remedio
23 Es aqul en el que el juzgador se limita a verificar la separacin de los
cnyuges sin necesidad de que sean tipificadas conductas culpables imputables
a alguno de ellos Aqu el divorcio no importa ni trae consigo una sancin a
las partes sino la solucin a los casos en los que la relacin conyugal se ha
quebrado de forma irrevocable y no se cumplen los fines del matrimonio
El divorcio no tiene el efecto de frustrar la relacin matrimonial ni sus fines
sino que viene a declarar una situacin fctica de frustracin matrimonial
que acaeci mucho antes de que se iniciara el proceso de divorcio En el caso
concreto la separacin de hecho de los cnyuges probada en el proceso
respectivo confirma la quiebra del matrimonio independientemente de cul
de los cnyuges lo demande o cul de ellos lo motiv39
Con alguna razn se sostiene que el simple hecho de que un cnyuge acuda
a los tribunales formulando una demanda frente a otro revela la ausencia de
cario o afecto marital siendo causa suficiente para justificar la separacin
37 Quispe Salsavilca David El Nuevo Rgimen Familiar Peruano Breviarios de Derecho Civil N 2 Lima Editorial
Cultural Cuzco SAC 2002 pp7375
38 Diez Picazo Luis y Antonio Gulln Ob Cit pp 115116
39 Respecto del divorcio remedio la Casacin N 382007 Lima publicada el 02 de setiembre del 2008 ha
establecido que cualquiera de los cnyuges puede accionar en busca de solucionar una situacin conflictiva
en estos casos se busca no un culpable sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes
conyugales
214
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judicial o el divorcio40 de all que se ha dado a denominarla como la tesis de
la frustracin de la finalidad social del instituto que coincide con la imposibilidad
de recomponer la ruptura de la vida conyugal producido por el fracaso
razonablemente irreparable del matrimonio41 Ante tal perspectiva podemos
sub clasificar42 al divorcio remedio en
A Divorcioremedio restringido cuando la ley restringe bajo enunciados
bien enmarcados la situacin objetiva que da lugar a su configuracin
B Divorcioremedio extensivo que se configura cuando comprende una
causal potestativa descrita expresamente por el legislador numerus clausus
o cuando de manera nominada o innominada alude a una situacin compleja
de ruptura matrimonial sujeta a calificacin judicial numerus apertus
24 A diferencia del divorciosancin el divorcioremedio puede ser decretado
a pedido de uno de los cnyuges como tambin puede presentarse a pedido
de ambos esposos por mutuo consentimiento sin atender a causal inculpatoria
alguna En pases como Espaa por ejemplo a raz de la expedicin de la Ley
152005 que modific el Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio
se eliminaron las causales de divorciosancin y se ha optado nicamente
por el divorcioremedio de forma tal que el mismo puede decretarse sin que
sea necesario alegar causa alguna y sin necesidad de tramitar o acreditar la
separacin previa separacin judicial o de hecho respectivamente pudiendo
presentar el pedido ambos cnyuges o slo uno de ellos con el consentimiento
del otro ambos casos conocidos como divorcio consensuado o por uno de
los cnyuges sin asentimiento del otro divorcio contencioso bastando que
hayan transcurrido tres meses desde la celebracin del matrimonio no siendo
preciso el transcurso del plazo para la interposicin de la demanda cuando se
40 Snchez Hernndez ngel La modificacin del Cdigo Civil en materia de separacin y divorcio por la
Ley 152005 de 8 de julio En Anales de Derecho Universidad de Murcia N 23 2005 pp 136
41 Cfr Diez Picazo Luis y Antonio Gulln Ob Cit p 116 Sealan estos autores Cuando se ha producido
el fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y ste no puede ya cumplir la funcin que el
ordenamiento le reconoce su mantenimiento lejos de ser socialmente conveniente es perjudicial por
constituir nicamente una corteza vaca de contenido y productora en cambio de situaciones lacerantes
Socialmente en tales casos es preferible levantar el acta de la definitiva frustracin
42 Respecto de esta sub clasificacin Diez Picazo y Gulln han referido Si se adopta esta premisa divorcio
remedio pueden seguirse dos vas distintas para regular los hechos determinantes del divorcio segn se
prefiera dejar muy abierta la frmula legislativa a modo de una clusula general de suerte que sean los
tribunales quienes la vayan llenando de sentido y desenvolviendo a travs de una casustica que se tipificar
jurisprudencialmente que es la lnea seguida por los pases anglosajones o que en cambio se trate de dotar
de un mayor automatismo a los tribunales de justicia lo que inversamente requiere un mayor casuismo
legislativo y unos tipos ms cerrados En esta tesitura nuestro legislador ha preferido el automatismo
legislativo y ha construido el hecho determinante del divorcio a partir de una situacin de separacin que
ha durado un tiempo razonable Se considera que un matrimonio que ha vivido separado a lo largo de un
periodo de tiempo es muy difcil que vuelva a unirse Ob Cit p 116 Entre corchetes es nuestro
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acredite la existencia de un riesgo para la vida la integridad fsica la libertad
la integridad moral o libertad e indemnidad sexual del cnyuge demandante
o de los hijos de ambos o de cualquiera de los miembros del matrimonio43
25 La distincin entre el divorcio como sancin al cnyuge culpable o
como remedio a una comunidad insostenible obedece a la complejidad de
las relaciones que se establecen entre los cnyuges as como de sus efectos
producto del cumplimiento de los deberes conyugales y fines propios del
matrimonio conflicto que nace y se acrecienta en la medida que los esposos
con los hijos que trajeron al mundo no pueden no saben o no quieren asumir
el proyecto existencial de naturaleza tica que propone la unin sin que para
ello deba mediar necesariamente la comisin de hechos ilcitos
As lo entienden Gustavo A Bossert y Eduardo A Zannoni cuando sealan
acertadamente que Segn una tendencia la separacin personal o el divorcio
slo pueden ser decretados judicialmente ante la alegacin y prueba de hechos
culpables de uno o de ambos cnyuges La otra tendencia se manifiesta
en la posibilidad de decretar la separacin personal o el divorcio aun sin
alegar hechos imputables a uno de los cnyuges o a los dos si no obstante el
vnculo matrimonial est desquiciado y la vida en comn resulta imposible o
intolerable Desde esta perspectiva no se requiere la tipificacin de conductas
culpables la separacin o el divorcio importan esencialmente un remedio
una solucin al conflicto matrimonial y no una sancin tendiente a evitar
mayores perjuicios para los cnyuges y los hijos En las legislaciones ms
modernas tiende a prevalecer el concepto de divorcio como remedio sin que
interese investigar cul de los cnyuges dio causa al conflicto o lo que es
igual cul de esos cnyuges es el culpable del divorcio Es que lo fundamental
de acuerdo con el desarrollo que las modernas ciencias sociales han realizado
coadyuvando al progreso del derecho a travs de la observacin es evitar que
los vnculos familiares se desquicien por el mismo proceso de divorcio de las
imputaciones recprocas que all se hacen los cnyuges44
43 Para Augusto Csar Belluscio resulta evidente la tendencia de los pases de dar mayor cabida al llamado
divorcioremedio inclusive de suprimir toda posibilidad de indagacin de culpas Al respecto ha sealado
En los ltimos aos en Europa occidental y en Estados Unidos de Amrica se ha manifestado una fuerte
tendencia a llevar hasta sus ltimas consecuencias el criterio del divorcioremedio admitindolo sobre la
base de la irremediable desunin entre los esposos Aun cuando en unos se mantenga tambin la posibilidad
de que uno de los esposos lo obtenga sobre la base de la inconducta de otro en otros a partir de las nuevas
legislaciones de Alemania Suecia y de algunos Estados norteamericanos se ha suprimido inclusive toda
posibilidad de indagacin de culpas Ob Cit p 426
44 Bossert Gustavo A y Eduardo A Zannoni Manual de Derecho de Familia pp 330332 Vase tambin
Mallqui Reynoso Max y Eloy Momethiano Zumaeta Derecho de Familia editorial San Marcos Lima 2001
pp 520523
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62 Causales de divorcio
26 Nuestro Cdigo Civil tras la modificatoria introducida por Ley 27495 ha
consensuado la vigencia de dos sistemas dentro de la institucin de divorcio
uno subjetivo o de culpa del cnyuge y otro objetivo basado en la ruptura
de la vida matrimonial45 As tenemos que nuestro ordenamiento regula un
sistema como causales de divorcio aquellas contempladas igualmente para
la separacin de cuerpos46 estableciendo en su artculo 333 las causales de
separacin de cuerpos47
27 Las causales detalladas en los incisos 1 a 11 se circunscriben a la clasificacin
del divorciosancin en la medida que importan actos imputables a ttulo de
dolo o culpa a uno de los cnyuges que violentan los deberes que impone
el matrimonio48 Por supuesto la verificacin de estas causales est sujeta a
probanza de las partes y a la valoracin razonada del juzgador
Zannoni repara como caracteres comunes a todas esas causales el hecho de
que constituyen conductas antijurdicas que contradicen la observancia
45 Cfr Plcido Vilcachagua Alex Las Causales de Divorcio y Separacin de Cuerpos en la Jurisprudencia Civil
primera edicin Lima Gaceta Jurdica SA 2008 pp 1519
46 Artculo 349 Causales de divorcio Puede demandarse el divorcio por las causales sealadas en el artculo
333 incisos del 1 al 12
47 Artculo 333 Son causas de separacin de cuerpos
1 El adulterio
2 La violencia fsica o psicolgica que el juez apreciar segn las circunstancias
3 El atentado contra la vida del cnyuge
4 La injuria grave que haga insoportable la vida en comn
5 El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin
sumada de los perodos de abandono exceda a este plazo
6 La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn
7 El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana
salvo lo dispuesto en el artculo 347
8 La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio
9 La homosexualidad sobreviniente al matrimonio
10 La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos aos impuesta despus de la
celebracin del matrimonio
11 La imposibilidad de hacer vida en comn debidamente probada en proceso judicial
12 La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos Dicho plazo
ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad En estos casos no ser de aplicacin
lo dispuesto en el artculo 335
13 La separacin convencional despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio
48 Para Bossert y Zannoni las causales de divorcio especficamente enunciadas en una norma material no son
sino diversos actos que representan injurias de un cnyuge al otro en tanto lo afectan violando en algunos
de sus aspectos el vasto contenido de los deberes morales y materiales que impone el matrimonio Cfr
Bossert Gustavo A y Eduardo Zannoni Ob Cit p 335 sin embargo para Belluscio tal afirmacin no es
correcta pues estima que la calificacin de injurias graves queda reservada para los hechos violatorios
de los deberes matrimoniales que no se encuadren en alguna de las dems causales previstas Belluscio
Augusto Csar Ob Cit p 439
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de los derechosdeberes que el matrimonio impone a los consortes ms
an tratndose del supuesto de atentado contra la vida del cnyuge que
propiamente constituye un ilcito penal Seala al respecto La antijuridicidad
objetiva de las causales de separacin debe corresponderse con su imputabilidad
al cnyuge que incurre en ellas Se trata del factor de atribucin objetivo que
determina la culpabilidad En general se trata de culpabilidad derivada
de conductas dolosas es decir de acciones intencionalmente dirigidas a
transgredir algunos de los denominados derechosdeberes que el matrimonio
impone Excepcionalmente podran constituir actos meramente culposos
particularmente en el caso de las injurias inferidas por un cnyuge a otro
las que aunque carecieran de animus iniuriandi pueden importar de todos
modos ofensas o humillaciones cuya entidad deba ser advertida por el
cnyuge ofensor49
28 Por su parte las causales referidas en los incisos 12 y 13 se engloban dentro
de la clasificacin del divorcioremedio desde que existe objetivamente
la separacin de los cnyuges sin voluntad alguna de reconciliacin
evidencindose as el fracaso de la unin matrimonial Ninguno de estos
supuestos requiere la acreditacin de los hechos o causas que derivaron en la
separacin de los cnyuges limitndose el Juez a constatar el hecho objetivo
del cese definitivo de la cohabitacin por el periodo que establece la ley
Como vemos nuestro sistema jurdico se adscribe a un modelo mixto en el
que acoge tanto causales de divorciosancin como de divorcioremedio
adaptndose as al curso de las doctrinas modernas
7 EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO
29 Es pertinente referir los antecedentes y evolucin del divorcio por la causal
que nos ocupa y particularmente sobre la forma cmo se incorpora en nuestro
sistema jurdico
71 Evolucin en nuestro sistema jurdico
En general el divorcio como institucin jurdica ha sido contemplado en
nuestro ordenamiento jurdico desde los albores de nuestra vida Republicana
Ya en el artculo 192 del Cdigo Civil de 1852 se regulaba una serie de causales
que daban lugar a la declaracin del divorcio sin disolucin del vnculo
49 Zannoni Eduardo A Derecho Civil derecho de familia Tomo 2 cuarta edicin actualizada y ampliada
primera reimpresin Buenos Aires Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma 2002 p 76
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matrimonial el cual quedaba subsistente evidencindose con ello la clara
influencia del Derecho Cannico en nuestra legislacin
No fue sino hasta 1930 con la promulgacin de los Decretos Leyes 6889 y 6890
que se introdujo el divorcio absoluto en nuestro ordenamiento y se aprob
su reglamento Asimismo en 1934 se promulg la Ley 7894 por la cual se
incorpor el mutuo disenso como causal de divorcio Estas reformas fueron
mantenidas con la promulgacin del Cdigo Civil de 1936
En el Cdigo Civil de 1984 no hubieron mayores modificaciones para el
rgimen del divorcio mantenindose como causales el adulterio la violencia
fsica o psicolgica el atentado contra la vida del cnyuge la injuria grave
el abandono injustificado de la casa conyugal antes llamado malicioso la
conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn el uso habitual
e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que puedan generar
toxicomana enfermedad venrea grave homosexualidad sobreviniente
y condena por delito doloso a pena privativa de la libertad impuesta con
posterioridad a la celebracin del matrimonio
72 Incorporacin de la causal de separacin de hecho en nuestro sistema
civil
La causal de divorcio y de separacin de cuerpos por separacin de hecho es
incorporada a nuestro sistema civil a travs de la Ley 27495 publicada el 07
de julio del 2001 luego de haberse trabajado varios anteproyectos de ley y de
los debates correspondientes Veamos
721 Proyecto de Ley
Fueron diversos los Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la
Repblica tendientes a incorporar la causal de separacin de hecho dentro del
listado de causales de divorcio La ms antigua fue presentada en el ao 1985
como Proyecto de Ley N 25385 del 29 de octubre de 198550
Pero es recin a partir del ao 1996 en que las propuestas legislativas se
acrecientan destacando entre ellas el Proyecto de Ley N 171696CR
reactualizado mediante Proyecto de Ley N 466298CR51 por el cual se
especificaba la causal de separacin de hecho cuya duracin hubiera sido no
50 Varsi Rospigliosi Enrique Divorcio Filiacin y Patria Potestad Lima Editora Jurdica Grijley 2004 p 41
51 Cfr Plcido Vilcachagua Alex P Manual de Derecho de Familia Ob Cit p 211
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menor de dos aos continuos En esa misma perspectiva el Proyecto de Ley
N 255296CR ampliaba la propuesta regulando que la causal pueda ser
invocada luego de haber transcurrido cuatro aos continuos de separacin
Ms restrictivo fue el Proyecto de Ley N 172996CR que slo autorizaba
invocar la causal de separacin de hecho en caso que no existieran menores
de 14 aos Incluso ms radical fue el Proyecto de Ley N 315597CR que
autorizaba invocar la citada causal slo si no se hubieran procreado hijos y la
suspensin de la cohabitacin hubiera durado ms de cinco aos
Para el ao 2000 se presentaron siete Proyectos de Ley tendientes a la
incorporacin de la separacin de hecho como causal de divorcio Nos
referimos a los Proyectos de Ley Nros 1542000CR 1712000CR
2782000CR 5552000CR 5652000CR 6552000CR y 7952000CR los
cuales a travs de diversas frmulas legislativas propendan a sancionar el
incumplimiento del deber de cohabitacin por un periodo prolongado de
tiempo que poda abarcar de uno a cinco aos dependiendo de la propuesta
alcanzada
722 Memoria de la Comisin de Justicia periodo 20002001
La Comisin de Justicia del Congreso de la Repblica acogiendo los
Proyectos de Ley Nros 1542000CR 1712000CR 2782000CR 5552000
CR 5652000CR 6552000CR y 7952000CR emiti un Dictamen final
con fecha 28 de diciembre del 2000 elevando al Pleno del Congreso para su
aprobacin el Texto Sustitutorio de los Proyectos de Ley presentados
El Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia fue sometido a debate en
dos das consecutivos 06 y 07 de junio del 2001 En este debate fueron
tambin sometidos a consideracin los Textos propuestos en los Dictmenes
alcanzados por la Comisin de Reforma de Cdigos y por la Comisin
de la Mujer en torno al mismo tema El primer da de debate concluy
aprobndose conceder un intermedio para elaborar un Texto Sustitutorio
unitario de los tres Dictmenes sometidos a debate Sin embargo al
retomarse al da siguiente el debate slo las Comisiones de Reforma de
Cdigos y de la Mujer lograron consensuar sus posiciones en un texto
nico mantenindose el texto independiente presentado por la Comisin de
Justicia aunque introducindose las modificaciones pertinentes producto
del debate realizado el da anterior el cual fue sometido a votacin por los
Congresistas asistentes al Pleno y aprobado por 53 votos a favor 23 votos
en contra y 2 abstenciones
220
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723 Publicacin y vigencia de la Ley 27495
30 La Autgrafa del Texto Sustitutorio de la Comisin de Justicia aprobado
por el Pleno del Congreso de la Repblica fue remitido al Presidente
Constitucional de la Repblica Valentn Paniagua Corazao quien no cumpli
con promulgarla dentro del plazo constitucional por lo que en cumplimiento
de los artculos 108 de la Constitucin Poltica y 80 del Reglamento del
Congreso el Presidente del Congreso orden que se comunique a la
Presidencia del Consejo de Ministros para su publicacin y cumplimiento
siendo numerada como Ley 27495 y publicada en el diario oficial El Peruano
el 07 de julio del 2001
31 La Ley en comento introdujo expresamente la causal de separacin de hecho
como causal de separacin de cuerpos y de subsecuente divorcio precisando
como requisitos para su configuracin la separacin ininterrumpida de los
cnyuges por un periodo de dos aos si no hubieran hijos menores de edad
y de cuatro aos si los hubiera pudiendo cualquiera de las partes fundar
su demanda en hecho propio sin que se considerase separacin de hecho
a aquella que se produzca por razones laborales Si hubiera hijos menores
de edad el Juez debe pronunciarse sobre la tenencia de stos favoreciendo
la patria potestad a quien lo obtuviere quedando el otro suspendido en su
ejercicio
Asimismo se incorpor un artculo especfico en el Cdigo Civil artculo 345
A con el fin de regular el requisito especial de procedencia en las demandas
de divorcio por la causal de separacin de hecho como aquel que exige al
demandante que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones alimentarias
u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo
De igual forma en el mismo artculo se previ la posibilidad de fijar una
indemnizacin o reparacin econmica a favor del cnyuge que resulte
perjudicado por la separacin de hecho as como la de sus hijos pudiendo
incluso optarse por la adjudicacin preferente de los bienes de la sociedad
conyugal independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera
corresponder siendo aplicables a favor del cnyuge que resulte ms
perjudicado por la separacin de hecho las disposiciones contenidas en los
artculos 323 324 342 343 351 y 352 del Cdigo Civil siempre que resulten
pertinentes
32 Mencin aparte merecen las Disposiciones Complementarias y
Transitorias en las que se regulan principalmente la aplicacin de la ley en el
221
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tiempo52 El legislador estim que la causal podra ser invocada aplicndose
inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de entrada en
vigencia de la ley por tanto si las partes a la fecha de la entrada en vigencia
de la ley cumplan con el plazo establecido por sta podan interponer su
demanda amparndose en dicha causal Incluso las demandas de divorcio en
trmite sustentadas en las causales de divorcio sancin podan modificarse
para ser comprendidas dentro de esta nueva causal de divorcio remedio
Este supuesto configura lo que la doctrina a denominado una excepcin
al principio de irretroactividad de la ley la misma que se presenta en los
siguientes casos 1 cuando la ley as lo disponga 2 cuando se trate de
normas de derecho pblico como el Cdigo Penal 3 en el caso de normas
meramente interpretativas de una disposicin anterior 4 en los supuestos
de disposiciones de carcter complementario o 5 cuando se trate de normas
que contengan la abolicin de determinada figura jurdica
Con buen criterio Juan Espinoza Espinoza seala que cuando se trata de la
aplicacin de la Ley 27495 los juzgadores deben ir ms all de la comodidad
de aplicar el mandato constitucional de irretroactividad de la ley y por el
contrario deben dar respuestas para efectos de superar situaciones injustas
e ineficientes a nivel social Considerar que los problemas sociales pueden
superarse con el principio de irretroactividad de la ley sera tan absurdo
como si al remontarnos a la poca en la cual Ramn Castilla mediante ley
aboli la esclavitud se hubiera entendido que sta era slo aplicable a los
hijos de esclavos nacidos con posterioridad a la publicacin de sta Esto es
justamente lo que se quiere evitar cuando se dicta una ley que elimina una
situacin que genera un conflicto social dndole una aplicacin retroactiva
El Tribunal Supremo espaol con sentencia del 16 de junio de 1956
ha establecido lo siguiente el principio de irretroactividad no es aplicable
por su propia naturaleza y alcance cuando se trata de normas que son de mero
desarrollo de otras o procuran exclusivamente su ejecucin o denuncian su
propsito ampliamente rectificador de situaciones morales o sociales en las que la
52 Con respecto a la presunta vulneracin del principio de irretroactividad de la ley la Sala Civil Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 36542009 Lima publicada el 28 de febrero del 2011
ha sealado que En la Primera Disposicin Complementaria y Transitoria de la referida Ley 27495 se
prescribe que la norma se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada
en vigencia por tanto si las partes a la fecha de entrada en vigencia de la ley cumplan con el plazo
establecido por sta podan interponer su demanda amparndose en dicha causal razonamiento que ha
sido igualmente referido por esta Sala Suprema en la Casacin nmero dos mil doscientos noventa y cuatro
dos mil cinco Lima En el caso de autos la propia recurrente ha reconocido que se encuentra separada
de hecho del actor desde el ao mil novecientos setenta y dos por lo que a la fecha de interposicin de
la demanda el uno de setiembre del ao dos mil cinco ya haba transcurrido en exceso el plazo mnimo
establecido en la ley por lo que este argumento de defensa debe ser desestimado
222
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nueva ley se declara incompatible o cuando persiguen un designio interpretativo o
aclaratorio53
73 Concepto de la causal de separacin de hecho
33 Se ha conceptuado el divorcio por la causal de separacin de hecho
de diversas maneras As se afirma que La separacin de hecho es la
situacin fctica en que se encuentran los cnyuges que sin previa decisin
jurisdiccional quiebran el deber de cohabitacin de forma permanente
sin que causa justificada de forma alguna imponga tal separacin sea por
voluntad de uno o de ambos esposos54
Tambin se asevera que la separacin de hecho es el estado jurdico en
que se encuentran los cnyuges quienes sin previa decisin jurisdiccional
definitiva quiebran el deber de cohabitacin en forma permanente sin que
una necesidad jurdica lo imponga ya sea por voluntad de uno o de ambos
esposos 55
Esta Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia ha definido a esta
causal como la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges que
se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos56
74 Naturaleza jurdica de esta causal
34 La naturaleza jurdica de la causal prima facie es la de ser una causal
objetiva es decir que se configura con la sola comprobacin del hecho de la
53 Espinoza Espinoza Juan Los Principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984
segunda edicin Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per 2005 pp 153154
Tambin ha sealado Alex Plcido Vilcachagua Esta referencia al tiempo transcurrido en la separacin
de hecho preexistente a la vigencia de la citada norma fue cuestionada por considerrsela contraria al
principio de irretroactividad de la ley No obstante la sugerencia de una prohibida aplicacin retroactiva
de la norma debe ser descartada por cuanto no se est frente a hechos situaciones o relaciones jurdicas
que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma Por el contrario la
evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma demuestra que se
est frente a un caso de aplicacin inmediata de la ley En Separacin de Hecho Divorcioculpa o Divorcio
remedio Dik Portal de Informacin y Opinin Legal de la Pontificia Universidad Catlica del Per http
dikepucpedupedoctrinacivart45PDF p 15
54 Azpiri Jorge O Derecho de Familia Buenos Aires Editorial Hammurabi SRL 2000 p256
55 Kemelmajer de Carlucci Ada Separacin de hecho entre cnyuges Buenos Aires Editorial Astrea de Alfredo
y Ricardo Depalma 1978 p 3
56 Entre otros la Casacin N 11202002 Puno y la Casacin N 7842005 Lima ambas expedidas por la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia Particularmente en la Casacin N 1572004 Cono
Norte publicada el 28 de febrero del 2006 se ha establecido que El artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil
regula la causal de separacin de hecho la que se presenta como el incumplimiento del deber marital
de convivencia y de la vida en comn que tienen los cnyuges a fin de apartarse el uno del otro ya sea
por decisin mutua o unilateral sin que exista una decisin judicial previa
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ruptura de la vida en comn en forma permanente por el tiempo establecido
en la norma jurdica Sin embargo la Tercera Disposicin Complementaria y
Transitoria de la Ley 27495 admite implcitamente el anlisis de las causas
que dieron lugar a esa separacin al regular que no puede considerarse como
cese de la cohabitacin aquella que se justifique en razones laborales De igual
modo el artculo 345A del Cdigo Civil alude a la indemnizacin de daos
incluyendo el dao personal o la adjudicacin preferente de bienes de la
sociedad conyugal a favor del cnyuge ms perjudicado con la separacin
en tal situacin el Juez debe establecer los hechos que dieron lugar a esa
separacin pasando a analizar aspectos subjetivos inculpatorios nicamente
con la finalidad de determinar la procedencia de aquella indemnizacin y el
monto a resarcir
Como podemos concluir la causal regulada en el inciso 12 del artculo 333 del
Cdigo Civil es a la vez una de naturaleza objetiva y subjetiva porque no slo
se configura con la verificacin de la separacin fsica permanente y definitiva
de los cnyuges sino por la intencin deliberada de uno o de ambos de no
reanudar la vida en comn
75 Elementos o requisitos configurativos de la causal
35 Son tres los elementos que distinguen a esta causal en particular y que
se derivan de la atenta lectura de su texto en concordancia con la Tercera
Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley 27495 Los elementos
son material psicolgico y temporal
751 Elemento material
36 Est configurado por el hecho mismo de la separacin corporal de los
cnyuges corpus separationis es decir por el cese de la cohabitacin fsica
de la vida en comn57 Sin embargo puede ocurrir que por diversas razones
bsicamente econmicas los cnyuges se ven obligados a habitar el mismo
inmueble no obstante su renuencia a concretar su vida en comn ocupan
habitaciones distintas manejan horarios distintos y su nico nexo de
comunicacin suelen ser los hijos En este caso la separacin de hecho no
57 Con relacin a este elemento material la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la
Casacin N 1572004 Cono Norte citada en la referencia anterior ha establecido que Este deber llamado
tambin deber de cohabitacin significa la obligacin que tienen los esposos de vivir o habitar juntos en
el domicilio conyugal El significado de este deber no debe ser restringido al concepto de la obligacin
marital dicho de otra forma el dbito sexual pues la doctrina reciente estima que dicho deber se extiende
a la obligacin entre otros que tienen los esposos de compartir la mesa o el techo
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puede ser interpretada como no habitar bajo un mismo techo sino como
abdicacin total y absoluta de los deberes matrimoniales58
752 Elemento psicolgico
37 Se presenta este elemento cuando no existe voluntad alguna en los cnyuges
sea de ambos o de uno de ellos para reanudar la comunidad de vida animus
separationis Por tanto no puede alegarse la separacin de hecho como causal
de divorcio cuando sta se produzca por ejemplo por cuestiones laborales o
por una situacin impuesta que jurdica o tcticamente sea imposible eludir
como el caso de la detencin judicial o en el supuesto en que el cnyuge
viaja al extranjero para ser intervenido quirrgicamente o por razones de
estudio Sin embargo cesada cualquiera de estas circunstancias justificatorias
el consorte est obligado de retornar fsicamente al hogar conyugal y en el
supuesto de no hacerlo se configurar la causal de separacin de hecho
Analizando los alcances de la Tercera Disposicin Complementaria y
Transitoria de la Ley 27495 Quispe Salsavilca refiere que no se
configura la causal cuando el corpus separationis se produce como resultado
de una actividad la laboral que indirectamente revela la presencia de
una affectio maritalis La disposicin tercera slo se limita a este supuesto
de hecho pero no queda claro si tal enunciacin es de carcter numerus
clausus o si por el contrario va interpretacin extensiva considerando la
racionalidad de la norma es correcto comprender toda situacin que revele
inequvocamente la presencia de la affectio maritalis como el supuesto de
viaje por tratamiento de enfermedad y otras actividades que no excluyen
el animus de comunidad de vida Creemos que esta es la interpretacin
ms coherente59 En el mismo sentido Plcido Vilcachagua seala que la
citada Disposicin Transitoria debe interpretarse en forma concordada con
el artculo 289 del Cdigo Civil referido a los casos en que se justifica la
suspensin temporal de la cohabitacin y que exigen el traslado de uno de
58 Cfr Zannoni Eduardo A Derecho Civil Derecho de Familia Tomo 2 pp 117118 Sin embargo Plcido
Vilcachagua ha expresado su discrepancia con esta posicin sealando que se sostiene que no existe
impedimento para que la separacin de hecho se configure viviendo ambos cnyuges en el mismo inmueble
pero en habitaciones diferentes Sin embargo en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitacin
En definitiva en tal caso se incumpliran otros deberes conyugales como los de respeto recprocos asistencia
espiritual y sostenimiento material situaciones todas ellas que acreditaran otras causales de separacin
de cuerpos o divorcio pero no la que se comenta Separacin de Hecho Divorcioculpa o Divorcioremedio
Ob Cit p 6 En la misma tnica Chvez de la Pea Vernica Acerca de la procedencia de una asignacin
dineraria por concepto de indemnizacin en los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho JUS Doctrina
y Practica N 11 Lima noviembre 2008 p 188
59 Quispe Salsavilca David ObCit p110
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los cnyuges fuera del domicilio conyugal ya sean razones laborales de
estudio de enfermedad accidentes entre otros60
En la misma lnea de argumentacin Zannoni estima que en el proceso
deber acreditarse que la interrupcin de la cohabitacin no se debi a causas
involuntarias o de fuerza mayor o que habindose configurado aqullas en
un inicio con posterioridad no se reanud la convivencia por sobrevenir la
falta de voluntad de unirse de uno o de ambos cnyuges61
Es suficiente que uno de los cnyuges haya abandonado al otro o se rehse
volver al hogar para que proceda su pretensin de divorcio sin que obste
para ello que el cnyuge demandado alegue que l por el contrario nunca
tuvo la voluntad de separarse
753 Elemento temporal
38 Est configurado por la acreditacin de un periodo mnimo de separacin
entre los cnyuges dos aos si no existen hijos menores de edad y cuatro aos
si los hubiere La norma no seala que pueda sumarse plazos independientes
en caso que se configure solucin de continuidad en el transcurso del tiempo
pero tratndose de un estado en el que se quiebra la cohabitacin de forma
permanente y definitiva es lgico que se entienda que se trata de un plazo
corrido y sin solucin de continuidad computable a la fecha de interposicin
de la demanda
Cabe anotar que en la invocacin de esta causal no opera plazo de caducidad
alguno de conformidad con lo dispuesto en el artculo 339 del Cdigo
Civil encontrndose la accin expedita mientras subsistan los hechos que la
motivan62
60 Cfr Plcido Vilcachagua Alex Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia civil
Ob Cit p 48
61 Cfr Zannoni Eduardo A Derecho Civil Derecho de Familia Tomo 2 Ob Cit p 124
62 Zannoni refiere como caracterstica de las acciones del estado de familia que stas son imprescriptibles
lo que no quiere decir que no estn sujetas a plazo de caducidad Los trminos de caducidad integran el
supuesto de hecho que atae a la existencia del derecho como tal Los plazos de prescripcin no afectan la
existencia del derecho aunque subordinan su ejercicio al trmino comprendido en ellos La caducidad
de las acciones de estado tiende a lograr la consolidacin del estado de familia de que se goza en funcin
de un imperativo de estabilidad En otras palabras dicha caducidad acta simultneamente con la
consolidacin del estado de familia y en virtud de esta consolidacin la accin para obtener la modificacin
o extincin del estado se agota por caducidad Pero bien se ve no se trata de prescripcin de la accin
sino de extincin del derecho a cuestionar el estado ya consolidado En Derecho Civil Derecho de Familia
Tomo 1 pp 9596
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76 Diferencia con otras causales
39 Habiendo definido a la separacin de hecho como la interrupcin de
la cohabitacin de los cnyuges por voluntad de uno de ellos o de ambos
sin alegacin de culpa imputable a ninguna de las partes salvo para la
determinacin de los efectos o consecuencias de la declaracin de divorcio la
diferencia entre esta causal conjuntamente con la separacin de cuerpos con
las dems contempladas dentro de la categora del divorciosancin resulta
evidente desde que la fractura del vnculo no se declara a consecuencia de la
constatacin de un actuar doloso o culposo del otro cnyuge como sera el
adulterio la violencia fsica o psicolgica la injuria grave o el atentado contra
la vida del cnyuge entre otros sino slo del hecho objetivo de la separacin
por un tiempo determinado y sin la voluntad de unirse sin entrar al anlisis
de las causas que lo motivaron En cambio como se ha visto en el divorcio
sancin las causales son inculpatorias y por tanto debe establecerse el factor
de atribucin que corresponda a la causal especfica en cada caso concreto
761 Con la causal de abandono injustificado del hogar conyugal
40 Esta causal se configura con la dejacin material o fsica del hogar
conyugal por parte de uno de los cnyuges63 con el objeto de sustraerse en
forma dolosa y consciente del cumplimiento de las obligaciones conyugales
o deberes matrimoniales Como vemos para la configuracin de esta causal
no basta el alejamiento fsico de la casa o domicilio comn por parte de uno
de los esposos sino que se requiere del elemento subjetivo consistente en la
sustraccin voluntaria intencional y libre de los deberes conyugales que
no slo incluye la cohabitacin sino tambin la asistencia alimentaria entre
otros lo que no se exige para la configuracin de la causal de separacin de
hecho a tal punto que por el contrario para que proceda la ltima causal
sealada se exige al demandante que puede ser perfectamente quien se
alej del hogar que se encuentre al da en el pago de sus obligaciones
alimentarias64
63 Eduardo A Zannoni refiere su disconformidad con el sector de la doctrina y jurisprudencia Argentina
en cuanto no admiten que tambin puede producirse abandono sin dejacin del hogar o separacin
fsica bastando para ello que el cnyuge culpable descuide voluntariamente su deber de atencin de las
necesidades de su familia o cuando un cnyuge desatiende al otro en una enfermedad que requiere de
asistencia permanente Cfr Derecho Civil Derecho de Familia Tomo 2 pp 9899
64 En ese sentido se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin
N 21782005 Lima publicada el 02 de octubre del 2007 al sealar que debe tenerse presente que
la separacin de hecho no implica necesariamente que haya habido abandono voluntario malicioso o
injustificado de parte de uno de los cnyuges por el contrario se trata de una situacin fctica que tanto
puede resultar del abandono unilateral como del mutuo acuerdo de los esposos para vivir separados
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762 Con la causal de imposibilidad de hacer la vida en comn
41 Esta causal se concibe como una suerte de causal residual en la medida
que en ella se pueden abarcar conductas no previstas expresamente en los
dems incisos del artculo 333 del Cdigo Civil aunque algunos autores
estiman que bsicamente se refiere a la incompatibilidad de caracteres entre
los cnyuges a un grado que no sea posible la convivencia por el estado
permanente de conflicto que se crea entre ellos65 mientras que para otros se
trata de una definicin abierta por lo que corresponde al rgano jurisdiccional
calificar el supuesto sancionado por el legislador66 Para la configuracin de
este supuesto no se requiere que las partes a la fecha de interposicin de la
demanda se encuentren separadas fsicamente como si se exige en el caso de
la causal de separacin de hecho pudiendo continuar la convivencia vigente
hasta que se decrete la separacin definitiva
77 Efectos legales
42 Tenemos dicho que el divorcio tiene lugar con la sentencia estimatoria que
as lo declare sentencia que es de carcter constitutiva67 por tanto es lgico
afirmar que los efectos del divorcio se darn a partir de la expedicin de la
sentencia respectiva
43 El primer efecto o consecuencia comn a todas las causales es el de la
disolucin o rompimiento del vnculo matrimonial y con ello el trmino de
los deberes morales que derivan del matrimonio como son cohabitacin
fidelidad y asistencia mutua Se incluye adems el cese del derecho de la
mujer a llevar el apellido del marido agregado al suyo artculo 24 del Cdigo
Civil
65 Cfr Hinostroza Minguez Alberto Procesos de Separacin de Cuerpos y Divorcio primera edicin Lima Gaceta
Jurdica SA 2007 p 82
66 Cfr Quispe Salsavilca David Percy Ob Cit pp 119122
67 Dentro de los diversos criterios de clasificacin de las sentencias la doctrina clasifica a las sentencias en
declarativas de condena y constitutivas En stas se constituye modifica o extingue una situacin jurdica
dando lugar en estos dos ltimos casos a una nueva situacin jurdica con efectos a futuro ex nunc de all
que sea imprescindible la intervencin del rgano jurisdiccional Teniendo en cuenta que lo que se pretende
a travs de una demanda de divorcio es modificar el estado civil de una persona y teniendo en cuenta
adems que su amparo importar no slo la variacin de esa situacin jurdica sino que irradiar a otros
aspectos relacionados con la institucin familiar como son el rgimen patrimonial los alimentos la tenencia
y custodia la patria potestad entre otros es evidente que la sentencia a expedirse ser una constitutiva de
estado que producir sus efectos nicamente a partir de su expedicin sin efecto retroactivo Respecto
de las sentencias que se expiden en los procesos de familia y sus efectos vase tambin Mangione Muro
Mirta Hebe Ob Cit p 69 Asimismo Zannoni Eduardo A Derecho Civil Derecho de Familia Tomo 1 pp
9294
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Sin embargo tratndose de la causal de separacin de hecho el artculo 345
A del Cdigo Civil ha regulado consecuencias especficas en tanto que no
estamos ante una causal inculpatoria que conlleve consecuencias gravosas
o sancionadoras para el cnyuge culpable Ello no quiere decir que exista
perdn total para quien promovi o dio lugar a la separacin por cuanto
de no ser as se incitara a quien quiere obtener el divorcio a incurrir en culpa
para lograrlo La solucin contraria obligara al otro consorte al divorcio
permitindose al cnyuge culpable obtener por vas legales la liberacin de la
mayora de sus obligaciones conyugales y familiares68
44 Por ello como segundo efecto de la declaracin de divorcio en esta causal
especfica tenemos a aqul relacionado con la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho as como la de
sus hijos Este efecto se proyecta en dos dimensiones
A El establecimiento de una indemnizacin por daos incluyendo el dao
personal o la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal
a favor del cnyuge perjudicado Este aspecto ser materia de un mayor
anlisis ms adelante
B La pensin de alimentos que pudiera corresponder ya sea a favor del
cnyuge o de los hijos por tanto no es de aplicacin inmediata a la
declaracin de divorcio por esta causal el cese automtico de la obligacin
alimentaria entre los cnyuges prevista en el primer prrafo del artculo
350 del Cdigo Civil norma aplicable slo al divorciosancin estando
facultado el Juez a apreciar las circunstancias de su subsistencia en cada
caso concreto Es de aplicacin igualmente lo dispuesto en el artculo 342
que indica El juez seala en la sentencia la pensin alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos as como la que el marido
debe pagar a la mujer o viceversa69
45 La norma bajo anlisis agrega como otros efectos del divorcio por la causal
de separacin de hecho los siguientes
68 Plcido Vilcachagua Alex F Ibidem p 51
69 En esta misma lnea de argumentacin la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la
Casacin N 40572009 Hunuco publicada el 04 de octubre del 2010 ha expresado Que por tanto al
igual que en el caso del divorcio por culpa de uno de los cnyuges en el caso especial de las pretensiones
de divorcio por causal de separacin de hecho no rige la regla general por la cual el divorcio pone fin a
la obligacin alimentaria entre los cnyuges sino debe entenderse que excepcionalmente en este supuesto
puede subsistir la obligacin alimentaria a favor del cnyuge que resulte perjudicado con la separacin ello
siempre y cuando se hubiera acreditado que el cnyuge perjudicado estuviera imposibilitado de trabajar
o de subvenir sus propias necesidades por otro medios conforme lo establece el artculo 350 del Cdigo
Civil
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a Fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales y divisin por partes
iguales de los bienes gananciales artculo 323 sin olvidar que el cnyuge
culpable pierde el derecho a gananciales proporcionalmente a la duracin
de la separacin artculo 324
b Asimismo el cnyuge divorciado por su culpa perder los gananciales
que procedan de los bienes del otro artculo 352
c El cnyuge separado por culpa suya pierde los derechos hereditarios que
le corresponden artculo 343
46 En caso de existir hijos menores de edad el divorcio por la causal de
separacin de hecho producir por remisin del artculo 355 del Cdigo
Civil adems los siguientes efectos
a Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa
especfica a no ser que el Juez determine por el bienestar de ellos que
se encargue de todos o de alguno el otro cnyuge o si hay motivo grave
una tercera persona Esta designacin debe recaer por su orden y siendo
posible y conveniente en alguno de los abuelos hermanos o tos Si ambos
cnyuges son culpables los hijos varones mayores de siete aos quedan
a cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos menores
de siete aos al cuidado de la madre a no ser que el Juez determine otra
cosa El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria
potestad respecto de ellos El otro queda suspendido en el ejercicio pero
lo reasume de pleno derecho si el primero muere o resulta legalmente
impedido artculo 340
b En cualquier tiempo el Juez puede dictar a pedido de uno de los padres de
los hermanos mayores de edad o del consejo de familia las providencias
que sean requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para
los hijos artculo 341
8 LA INDEMNIZACIN EN EL DIVORCIO POR SEPARACIN DE
HECHO
47 Nuestro sistema jurdico civil ha establecido dos tipos de indemnizacin
en los casos de divorcio y separacin de cuerpos El primero se aplica para
los casos del divorciosancin cuyo sustento es la culpa del cnyuge que
motiva la causal en la que se funda el divorcio razn por la que tambin se
la ha denominado divorcio por causas inculpatorias El segundo se refiere
al divorcioremedio incorporado por la Ley 27495 es decir el divorcio por
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causa no inculpatoria Para los efectos de la sentencia casatoria nos interesa
desarrollar brevemente los aspectos ms relevantes de la indemnizacin en el
divorcioremedio
81 Concepto
48 En la doctrina y el derecho comparado se ha establecido un rgimen de
responsabilidad familiar en los casos de divorcio o nulidad matrimonial que
reposa esencialmente en la denominada compensacin econmica llamada
tambin pensin compensatoria
Herminia Campuzano Tom compartiendo criterio con Pereda y Vega
Sala concibe a esta compensacin como Aquella prestacin satisfecha
normalmente en forma de renta peridica que la ley atribuye al margen
de toda culpabilidad al cnyuge que con posterioridad a la sentencia de
separacin o divorcio se encuentre debido a determinadas circunstancias
ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial en una situacin
econmica desfavorable en relacin con la mantenida por el otro esposo y
con la disfrutada durante el matrimonio dirigida fundamentalmente a
restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos roto
con la cesacin de la vida conyugal70 Sin embargo esta nocin se refiere a la
compensacin que se fija en el divorcio tanto por causas inculpatorias como
las no inculpatorias pues la prestacin se impone segn se dice al margen
de toda responsabilidad
49 Como se ha visto en nuestro sistema jurdico el divorcio por la causal de
separacin de hecho se sustenta en causa no inculpatoria por cuanto puede
demandar el divorcio cualquiera de los cnyuges sea culpable o inocente de
la separacin de hecho y an cuando haya mediado acuerdo de los cnyuges
para el apartamiento En consecuencia la indemnizacin o en su caso la
adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal se debe establecer a favor
del cnyuge que resulte ms perjudicado con la separacin de hecho y esta
indemnizacin debe comprender tanto el menoscabo patrimonial como el
dao a la persona en el que se comprende al dao moral
50 No obstante ello es necesario precisar que la referida causal de divorcio si
bien se sustenta en un criterio objetivo en donde es indiferente la culpabilidad
del cnyuge en la separacin de hecho sin embargo para la determinacin
70 La pensin por desequilibrio econmico en los casos de separacin de divorcio Especial consideracin de sus
presupuestos de otorgamiento Barcelona Librera Bosch 1986 p 28
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de la indemnizacin se hace necesario recurrir a ciertos elementos de la culpa
o dolo a fin de identificar al cnyuge ms perjudicado Y en este sentido
ser considerado como tal aquel cnyuge a que no ha dado motivos para la
separacin de hecho b que a consecuencia de esa separacin ha quedado en
una manifiesta situacin de menoscabo y desventaja material con respecto al
otro cnyuge y a la situacin que tena durante la vigencia del matrimonio c
que ha sufrido dao a su persona incluso el dao moral
51 El caso tpico de la separacin de hecho se produce por decisin unilateral
de uno de los cnyuges cuando por ejemplo se aparta del hogar conyugal
sin causa legal justificada En otra hiptesis cuando el cnyuge se aparta
inicialmente por un motivo justificado enfermedad trabajo estudios pero
luego de cesado este motivo se rehsa injustificadamente a retornar al hogar
Aun en la hiptesis en que se produzca acuerdo de los cnyuges sobre la
separacin de hecho el Juez puede identificar y comprobar en el proceso
cul es el cnyuge ms perjudicado con la cesacin de la convivencia y por
consiguiente disponer una indemnizacin o adjudicacin de bienes a su
favor
52 Pueden darse otras dos hiptesis con relacin al cese de la vida en comn
de los cnyuges a cuando uno de los cnyuges acepta la propuesta del otro
de separarse acuerdo verbal o escrito de separacin para evitar que siga
siendo maltratado fsica o moralmente incluso los hijos tambin pueden
ser maltratados b cuando uno de los cnyuges se aleja unilateralmente del
hogar porque el otro lo maltrata o ejerce violencia familiar en cualquiera de
sus formas Consideramos que en ambos supuestos se justifica la actitud del
cnyuge y fcilmente se puede identificar y acreditar su condicin de cnyuge
ms perjudicado y por tanto establecerse una indemnizacin a su favor
82 Naturaleza jurdica
53 Es necesario determinar la naturaleza jurdica de la indemnizacin bajo
anlisis a fin de establecer qu tipo de normatividad o rgimen legal le
resulta aplicable y por consiguiente el contenido y extensin de aquella
indemnizacin En la doctrina71 se han formulado distintos enfoques sobre su
naturaleza
71 Cfr Zarraluqui SnchezEznarriaga Luis La Pensin compensatoria en la nueva ley del divorcio su temporalizacin
y su sustitucin Puede verse este texto completo en el siguiente enlace httpwwwnuevodivorciocom
pensincompensatoriapdf
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821 Carcter alimentario
Se ha sostenido en primer trmino que se trata de una prestacin de
carcter alimentaria sin embargo existen sustanciales diferencias con la
indemnizacin o compensacin En la pensin alimenticia procede de la
situacin de necesidad para cubrirlas y el sustento se encuentra en el vnculo
familiar de origen legal La compensacin procede de la sentencia de divorcio
o separacin a favor del cnyuge perjudicado para compensar el desequilibrio
producido por la separacin Tambin se sostiene que la pretensin de
alimentos es imprescriptible mientras que la compensacin econmica debe
necesariamente reclamarse en el proceso de divorcio
822 Carcter reparador
Por otro lado se ha afirmado que esta compensacin tiene una naturaleza
reparadora pues su finalidad sera reparar el perjuicio que el cnyuge
padece a raz de la ruptura matrimonial72 y al efecto se establece una pensin
compensatoria
823 Carcter Indemnizatorio
En otra vertiente se ha sostenido que tiene una naturaleza indemnizatoria
porque se debe cumplir la prestacin mediante un pago nico en oposicin
a la pensin compensatoria que es de tracto sucesivo Para establecer esta
indemnizacin es necesario acreditar un desequilibrio en relacin con el otro
cnyuge y en relacin con la situacin anterior a la ruptura matrimonial73
En esta posicin se excluye que la prestacin derive de una responsabilidad
civil y por tanto no se sustenta en la culpa o dolo del cnyuge a quien se le
impone el pago de aquella prestacin
824 Carcter de Obligacin Legal
Otro sector importante de la doctrina postula que la indemnizacin bajo
anlisis tiene el carcter de obligacin legal pues la norma impone a uno de
72 La pensin compensatoria recogida en el artculo 97 del Cdigo Civil espaol es una medida no de
ndole o carcter alimenticio sino de naturaleza reparadora tendiente a equilibrar en lo posible el descenso
que la separacin o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cnyuges en relacin
con el que conserve el otro por lo que habr de partirse como momento inicial para la constatacin de si se
produce o no desequilibrio econmico y consecuentemente si nace el derecho a la pensin compensatoria
de la situacin instaurada en el matrimonio Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona seccin
18 del 01 de octubre de 1998
73 Zarraluqui Luis Op Cit p 3
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los cnyuges el pago de una prestacin pecuniaria a favor del otro con la
finalidad de corregir un desequilibrio o una disparidad econmica producida
por el divorcio o la nulidad del matrimonio y as evitar el empeoramiento
del cnyuge mas dbil74 No es imprescindible la conducta culposa o dolosa
del cnyuge menos perjudicado El fundamento de esta obligacin legal
indemnizatoria la encontramos en la equidad75 y en la solidaridad familiar En
cuanto a este ltimo fundamento se trata de indemnizar daos producidos en
el interior de la familia esto es de los daos endofamiliares que menoscaban
derechos e intereses no slo del cnyuge ms perjudicado solidaridad
conyugal sino tambin de los hijos por lo que entre los miembros de la
familia debe hacerse efectiva la solidaridad familiar
825 Carcter de Responsabilidad Civil Extracontractual
Para otro sector de la doctrina esta compensacin econmica tiene su
fundamento en la responsabilidad civil extracontractual por esta razn se
sostiene que para la configuracin de esta responsabilidad debe exigirse todos
sus elementos a el dao y perjuicio b antijuricidad c factor de atribucin o
imputabilidad d relacin de causalidad76
Un sector de la doctrina nacional asume esta posicin77 aun cuando algunos
distinguen su aplicacin y precisan que para el divorcio sancin se aplican
las normas de la responsabilidad civil extracontractual matizada por las
caractersticas propias del Derecho de Familia y por otro lado para el divorcio
remedio se aplicara un tipo de responsabilidad civil familiar y especial78 En
74 Cfr Vidal Olivares lvaro Rodrigo La compensacin econmica en la ley del matrimonio civil Un nuevo rgimen
de responsabilidad civil extracontractual vase el texto en el siguiente enlace httpwwwbibliojutidica
orglibros4194323pdf Asimismo Cfr lvaro Valverde Luis Genaro El ser y el deber ser de la
denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho algunas
notas entorno al esclarecimiento de su autntica naturaleza jurdica Dialogo con la Jurisprudencia Tomo 123
Gaceta Jurdica Lima Diciembre 2008 pp147 y ss
75 Zarraluqui Luis Op Cit p 89
76 La responsabilidad contractual como extracontractual tienen como elementos comunes a la antijuridicidad
b el dao c relacin de causalidad entre el dao y el hecho d factores de imputabilidad o atribucin legal
de responsabilidad Cfr Bustamante Alsina Jorge Teora general de la responsabilidad civil octava edicin
ampliada y actualizada Buenos Aires Editorial AbeledoPerrot 1993 pp 105 y ss
77 Reflejando esta posicin doctrinaria la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia resolvi
la Casacin N 2412009 Cajamarca publicada el 31 de mayo del 2010 en la que sostiene Que
tradicionalmente este dao se encuentra dentro de la esfera de la responsabilidad civil extracontractual
con la peculiaridad de derivar de vnculo jurdico familiar que relaciona a las partes involucradas en el
conflicto judicial cuya obligacin de reparar tiene como fundamento la violacin del deber genrico de no
causar perjuicio a otro
78 Al respecto Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre sostienen que Es imprescindible asimismo
delimitar adecuadamente los alcances de la responsabilidad civil extracontractual que pueda derivar del
divorcio para lo que hay que tener en claro que la simple realizacin de alguna de las causales del divorcio
no basta para reclamar la reparacin por esta va Ser necesario que se configure la responsabilidad para
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consecuencia se puede convenir parcialmente que en el divorcio sancin en
donde se requiere la culpabilidad de uno de los cnyuges la indemnizacin
se sujeta a las reglas de la responsabilidad civil extracontractual y a su vez
tenindose en cuenta las particularidades caractersticas y la naturaleza del
Derecho de Familia Mientras que en el divorcio remedio que analizamos
no le es de aplicacin las reglas de la responsabilidad extracontractual ni
contractual
826 Nuestro sistema normativo
54 Para nuestro sistema normativo la indemnizacin regulada en el articulo
345A del Cdigo Civil tiene el carcter de una obligacin legal la misma
que puede ser cumplida de una sola vez en cualquiera de las dos formas
siguientes a el pago de una suma de dinero o b la adjudicacin preferente
de bienes de la sociedad conyugal Se opta por dos soluciones de carcter
alternativo pero a la vez con el carcter de excluyentes y definitivas Sin
embargo se debe tener en cuenta que en nuestro sistema esta indemnizacin
no slo comprende la indemnizacin por el menoscabo material sino tambin
el dao personal
El ttulo que fundamenta y justifica la obligacin indemnizatoria es la misma
ley y su finalidad no es resarcir daos sino corregir y equilibrar desigualdades
econmicas resultantes de la ruptura matrimonial en tal perspectiva Eusebio
Aparicio Auon sostiene que en sentido estricto puede definirse como
una obligacin impuesta por la ley por motivos de equidad para equilibrar
en todo o en parte una desigualdad econmica peyorativa la obligacin
legal compensatoria tiene por finalidad corregir desigualdades fortuitas
El propsito no es resarcir o reparar daos ni igualar renta o patrimonios
sino equilibrar el agravio comparativo de las situaciones que se comparan sin
que dejen de ser desiguales79
La aplicacin de la equidad en la fijacin de la indemnizacin o la adjudicacin
de bienes presupone por lo menos algunos elementos de conviccin del
perjuicio como las pruebas las presunciones y los indicios que sirvan de
lo que es precisa la concurrencia de sus elementos constitutivos A esto debemos agregar el hecho de que la
responsabilidad civil debe verse matizada por las caractersticas propias del Derecho de Familia de modo
que se logre la armona de los intereses superiores en la constitucin de un matrimonio de su estabilidad y
el sentimiento de justicia de la comunidad junto con el principio general que exige que quien sufre un dao
debe ser indemnizado Responsabilidad Civil derivada del divorcio Vase el texto completo en el siguiente
enlace httpwwwcastillofreyrecomarticulosresponsabilidadcivilderivadadeldivorciopdf
79 La Pensin Compensatoria En Revista de Derecho de Familia N 5 octubre 1999 pp 40 y 41
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referentes para identificar al cnyuge ms perjudicado la magnitud del
perjuicio y el cuantum indemnizatorio
55 Por otra parte para nuestro sistema la indemnizacin no tiene un carcter
alimentario porque su prestacin adems de no ser de tracto sucesivo o
de pago peridico no tiene por finalidad cubrir las necesidades propias de
la subsistencia sino el de restablecer en la medida de lo posible el mayor
perjuicio sufrido por el cnyuge Se debe tener en cuenta que se ordena la
indemnizacin o adjudicacin adems de la pensin de los alimentos que
pudiera corresponder al cnyuge mencionado
En el derecho alemn e italiano las prestaciones econmicas derivadas
de la ruptura matrimonial tienen el carcter de pensin alimenticia en el
derecho espaol y francs tienen un carcter de pensin compensatoria o
prestacin indemnizatoria80
56 En el curso de la audiencia pblica de este Pleno Casatorio expuso
su disertacin en calidad de amicus curiae amigo del Tribunal el seor
Alex Plcido Vilcachagua quien sostuvo entre otros argumentos que en
el plano de la indemnizacin en este tipo de divorcio era aplicable como
fundamentos los criterios de equidad el principio de enriquecimiento
indebido y la solidaridad conyugal Sin embargo el enriquecimiento sin causa
o indebido81 debe considerarse subsumido en la equidad y por otro lado
en cuanto al tercer fundamento solidaridad conyugal consideramos que
como la indemnizacin debe comprender no slo al cnyuge sino tambin
80 Cfr Vidal Olivares lvaro Rodrigo Ob Cit p 424 El Cdigo Civil italiano artculo 129 bis reconoce la
denominada assegnazione per divorzio que viene a ser una suma correspondiente al mantenimiento durante
tres aos El Cdigo Civil francs artculo 270 acuerda la llamada prestacin compensatoire en virtud
de la cual uno de los cnyuges puede quedar obligado a abonar al otro una prestacin destinada a
compensar en la medida de lo posible la disparidad que la ruptura del matrimonio crea en las condiciones
de vida respectivas El Cdigo Civil espaol artculo 97 reconoce lo que su doctrina y jurisprudencia han
denominado pensin compensatoria aquella norma dispone que El cnyuge al que la separacin o divorcio
produzca desequilibrio econmico en relacin con la posicin del otro que implique un empeoramiento en
su situacin anterior tiene derecho a una pensin que se fijar en la resolucin judicial teniendo en cuenta
entre otras las siguientes circunstancias Asimismo Cfr Alfaro Valverde Luis Genaro El ser y el deber
ser de la denominada indemnizacin en caso de perjuicio derivada de la causal de separacin de hecho Vase en
Dilogo con la Jurisprudencia N 123 diciembre 2007 pp 150151
81 El enriquecimiento sin causa o indebido es aquel incremento del patrimonio que no se halla arreglado a
la justicia y a la equidad por tanto la pretensin de enriquecimiento sin causa tiene sustento en la equidad
y para nuestro sistema el artculo 1955 del Cdigo Civil la accin para su indemnizacin no es procedente
cuando la persona que ha sufrido el perjuicio puede ejercitar otra accin para lograr dicha indemnizacin
Para el caso concreto el cnyuge ms perjudicado puede obtener la indemnizacin en el proceso de divorcio
en atencin a lo dispuesto por el artculo 345A del citado cdigo Adems de tomarse como fundamento el
enriquecimiento sin causa sera ms gravoso para el perjudicado porque requiere probar 1 el incremento
del patrimonio del enriquecido 2 el correlativo empobrecimiento del perjudicado c la ausencia de causa
que justifique el enriquecimiento y d la inexistencia de una norma legal que excluya su aplicacin
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a las consecuencias perjudiciales recadas en los hijos entonces el concepto
de solidaridad familiar como fundamento de dicha indemnizacin resulta
mucho ms apropiado y comprensivo82
En esta posicin se descarta que la indemnizacin constituya una forma de
responsabilidad civil con todos sus elementos que comporta en consecuencia
no puede considerarse a aquella indemnizacin dentro de una de las formas
de responsabilidad civil contractual o extracontractual
57 En cuanto a la naturaleza jurdica de la indemnizacin resulta apropiado el
criterio expuesto oralmente en la Audiencia del Pleno Casatorio por el profesor
Leysser Len Hilario tambin en calidad de amicus curiae en el sentido de
que la indemnizacin prevista en el artculo 345A del Cdigo Civil no tiene
una naturaleza resarcitoria y por tanto no es un caso de responsabilidad
civil contractual o extracontractual sino que se trata de una obligacin legal
basada en la solidaridad familiar criterio que coincide en parte con el de este
Colegiado Supremo expuesto lneas arriba En consecuencia no es pertinente
aplicar a la indemnizacin mencionada las reglas de la responsabilidad civil
y dentro de sta por ejemplo las reglas de responsabilidad objetiva las de
fractura del nexo causal o de las concausas entre otras
58 Ahora bien la norma que regula la indemnizacin artculo 345A tiene
serias deficiencias pues contiene imprecisiones que hace difcil concluir cul es
la naturaleza jurdica de la misma sus alcances y si el Juez fija tal indemnizacin
de oficio a pedido de parte o tiene ambas opciones Sin embargo teniendo
en cuenta las posiciones doctrinarias aludidas y su regulacin en el derecho
comparado puede establecerse vlidamente que la indemnizacin tiene dos
componentes a la indemnizacin por el desequilibrio econmico resultante
de la ruptura matrimonial que tiene como objeto velar por la estabilidad
econmica del cnyuge ms perjudicado y b el dao personal sufrido por
este mismo cnyuge83
82 Jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol hace mencin del principio general de proteccin del
conviviente ms perjudicado STS de 27 de marzo del 2001 17 de enero del 2003 23 de noviembre del
2004 en donde se soslaya la aplicacin del principio del enriquecimiento sin causa y nicamente se toma
como base el dato objetivo del desequilibrio econmico entre las partes Vase en Pinto Andrade Cristbal
Efectos patrimoniales tras la ruptura de las parejas de hecho primera edicin Barcelona Editorial Bosch SA
2008 p131
83 Oportunamente la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 19142009
Lima Norte publicada el 30 de setiembre del 2010 dej establecido que Si bien puede considerarse que
la demandada cuenta con un trabajo que le permite solventar sus necesidades tal circunstancia de ninguna
manera incide directamente en la valoracin del dao moral o personal que la ausencia o abandono de su
cnyuge hubiera causado a su propia autoestima y a la estabilidad de la familia independientemente de
los motivos que lo hubieran generado como es la alegada infidelidad del esposo
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En cuanto al primer componente es evidente que la prestacin a imponerse
tiene una naturaleza legal indemnizatoria desde que es la propia norma
jurdica la que expresamente establece este concepto En lo relativo al segundo
componente el dao personal evidentemente no tiene en forma directa un
contenido patrimonial pero tambin se sujeta a la misma naturaleza jurdica
de la indemnizacin econmica es decir que es de naturaleza legal
59 Para establecer la indemnizacin no se requiere la concurrencia de todos
los presupuestos de la responsabilidad civil comn84 particularmente no es
necesario establecer factor de atribucin alguno como es el caso del dolo
o la culpa en sentido estricto ni la conducta antijurdica como requisito de
procedencia de esta indemnizacin Por el contrario resulta necesario que
concurra la relacin de causalidad entre el menoscabo econmico y el dao
personal con la separacin de hecho y en su caso con el divorcio en s No
se indemniza cualquier dao o todos los daos producidos en la poca de la
separacin de hecho sino aquel dao que sea consecuencia directa de dicha
separacin o del divorcio en s En este mismo sentido Luis Zarraluqui apunta
que En lo que respecta a la relacin de causa a efecto es evidente que en cada
caso particular habr de constatarse la realidad de que ese desequilibrio
dao haya sido producido directamente por la separacin o el divorcio y
no por cualquier otro hecho o causa quizs concurrente en el tiempo Tiene
que ser la separacin o el divorcio el que produce directa y efectivamente el
desequilibrio de forma que si no hubiera tal ruptura el desequilibrio no se
producira85
60 Respecto a la relacin o nexo causal es conveniente anotar que segn la
teora de la causalidad adecuada para determinar la causa de un dao es
necesario hacerse ex post facto un juicio de probabilidad ms all del hecho o
evento ocurrido en la realidad en virtud del cual se formule la pregunta de
si la accin u omisin del presunto agente del dao era apta por s misma
para ocasionar el dao segn el curso ordinario de los acontecimientos Si la
respuesta es afirmativa se concluir que la referida conducta es adecuada para
producir el dao hay nexo causal caso contrario habr una causa ajena86
61 En el presente caso para que proceda la indemnizacin juicio de
procedibilidad por los daos producidos como consecuencia nexo causal
del hecho objetivo de la separacin de hecho o del divorcio en s el Juez debe
84 La antijuridicidad el dao la relacin de causalidad y el factor de atribucin
85 Op Cit p 8
86 Cfr Abrevaya Alejandra Dbora El Dao y su Cuantificacin Judicial 1ra edicin Buenos Aires Editorial
Abeledo Perrot 2008 p 16
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verificar la relacin de causalidad sin que deba exigir la concurrencia del
factor de atribucin pues que se trata del divorcio remedio Por tanto aquella
relacin de causalidad debe ser verificada por el Juez en el proceso para
estimar procedente la indemnizacin o la adjudicacin prevista por la
norma jurdica bajo anlisis Si se alegara o pretendiera una indemnizacin
de daos que no tiene ninguna relacin de causalidad con el hecho objetivo
de la separacin o del divorcio en si el Juez debe estimar improcedente
tal exigencia indemnizatoria No obstante es necesario puntualizar que
generalmente salvo situaciones excepcionales87 con la ruptura de hecho se
produce para ambos cnyuges perjuicios de diversa naturaleza pero uno de
los consortes resulta ms perjudicado que el otro En el contexto del juicio de
procedibilidad el Juez verificar si existe en el proceso en concreto un cnyuge
ms perjudicado al cual se refiere el artculo 345A del Cdigo Civil
Cosa distinta es que en el mbito del juicio de fundabilidad se tenga en
cuenta algunos aspectos de la culpa o dolo del cnyuge para determinar la
magnitud de los perjuicios y graduar el monto de la indemnizacin a favor
del cnyuge ms perjudicado As por ejemplo si uno de los cnyuges se
rehus injustificadamente a cumplir con su obligacin alimentaria a favor del
otro cnyuge y de sus hijos o bien cuando aqul abandon el hogar conyugal
sin acreditar motivo justificado ms an si se fue del hogar para convivir con
tercera persona dejando desamparados moral y materialmente a su consorte
e hijos
83 De la indemnizacin y de la adjudicacin de bienes
62 En principio no es presupuesto sine quanon de la causal de separacin de
hecho imputar ni probar dolo o culpa en el otro cnyuge para ser favorecido
con el divorcio ni con la indemnizacin a que se contrae la norma bajo anlisis
pues est legitimado para demandar el divorcio o la separacin de cuerpos
por esta causal tenga o no culpa en sentido amplio cualquiera de los
cnyuges88 y an en el caso que haya mediado acuerdo de ambos cnyuges
para tal ruptura No obstante ello puede alegarse y probarse la culpa del
apartamiento fctico de uno de los cnyuges con el objeto de que el cnyuge
perjudicado obtenga una mejor indemnizacin89 Por tanto la culpabilidad del
87 En la hiptesis en que luego de un corto tiempo de celebrado el matrimonio ambos cnyuges de mutuo
acuerdo deciden separarse de hecho sin haber procreado hijos y renunciando expresamente a cualquier
indemnizacin derivada de aquella separacin consensuada
88 En la Casacin N 20802007 Cusco publicada el 30 de mayo del 2008 se ha establecido que la causal
de divorcio por separacin de hecho posibilita la invocacin del hecho propio
89 La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 2412009 Cajamarca publicada
el 31 de mayo del 2010 seala lo siguiente Que en referencia al segundo supuesto del artculo 345A
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cnyuge no es presupuesto de esta causal de divorcio precisamente porque
no se trata del divorciosancin sino del divorcio remedio empero aquella
culpabilidad puede ser invocada y probada como elemento trascendente para
una decisin judicial ms justa respecto de la indemnizacin o adjudicacin90
831 De la indemnizacin y los daos personales
63 Para los fines de la indemnizacin resulta importante distinguir entre
a los perjuicios que se originaron con ocasin de la separacin de hecho
producida lgicamente mucho antes de la demanda b de los perjuicios que
se produzcan desde la nueva situacin jurdica creada con el divorcio mismo
sentencia constitutiva que tiene como referente temporal la sentencia firme
emitida en dicho proceso
En el primer supuesto la indemnizacin debe cubrir los perjuicios desde
que el apartamiento de uno de los cnyuges resulta lesivo a la persona y a
la situacin econmica del otro consorte ms perjudicado En consecuencia
respecto de ste se tendr en cuenta su afectacin emocional y psicolgica
la tenencia y custodia de hecho de los hijos menores de edad91 si tuvo que
demandar el cumplimiento de la obligacin alimentaria entre otros Es
pertinente puntualizar que una cosa es la conducta culpable culpa en sentido
amplio de uno de los cnyuges que motiva la separacin fctica por ejemplo
el adulterio la infidelidad la injuria grave la violencia fsica y psicolgica
pero cuyos hechos no se invocan para sustentar la causal de separacin de
hecho y otra cosa diferente es el hecho objetivo de la separacin misma que
puede ser alegada como causal de divorcio incluso por el cnyuge que motiv
la separacin
del Cdigo Civil en cuanto precepta la indemnizacin que correspondera por los daos causados por el
divorcio por la causal de separacin de hecho debe sealarse que si bien es cierto que el divorcio por la
causal de separacin de hecho a que se refiere el artculo 333 inciso 12 del Cdigo Civil modificado por la
Ley 27495 regula el divorcio remedio y no se fundamenta en la culpa de uno de los cnyuges o de ambos
sin embargo al haber contemplado la mencionada Ley el trmite del divorcio en la va de conocimiento
nada obsta que se analice el supuesto del cnyuge que motiv la separacin de hecho sea porque se alej
del hogar porque ejerci violencia sobre el otro cnyuge provocando la salida de la casa matrimonial entre
otras
90 Tambin es del mismo parecer Zapata Jan Mara Elena Los daos derivados del divorcio o separacin de cuerpos
por causal en el Cdigo Civil peruano En AAVV Persona Derecho y Libertad Nuevas Perspectivas Escritos
en Homenaje al profesor Carlos Fernndez Sessarego Lima Per Editora Jurdica Motivensa 2009 p 538
91 Nuestra Constitucin no ha reconocido exclusivamente un solo modelo de estructura familiar esto es la
familia tradicional que emerge del matrimonio sino que en su normatividad se protege a la familia bajo
cualquier estructura distinta a la tradicional como las que provienen de las uniones de hecho la familia
monoparental formada por cualquiera de los padres con sus hijos la familia reconstituida Tambin as lo
ha reconocido el Tribunal Constitucional en el Expediente N 065722006PATC Piura Igualmente puede
verse sobre las fuentes u orgenes de la familia monoparental en AAVV Familia Monoparental Marissa
Herrera Directora Buenos Aires Editorial Universidad 2008 pp 24 y ss
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En el segundo supuesto con el divorcio declarado por sentencia firme el
cnyuge puede resultar perjudicado con la prdida de pensiones o beneficios
de seguros o rentas que tengan como requisito la vigencia del matrimonio
entre otros
64 En este orden de ideas el desequilibrio econmico se establece relacionando
la situacin material de uno de los cnyuges con la del otro y al mismo tiempo
de la comparacin de la situacin resultante del cnyuge perjudicado con la
que tena durante el matrimonio En tal sentido tambin se pronuncian Luis
Diez Picazo y Antonio Gulln comentando el Cdigo Civil espaol artculo
97 al afirmar que La hiptesis para la que el Cdigo lo establece queda
dibujada por la confluencia de un doble factor un desequilibrio econmico
de uno de los cnyuges en relacin con la posicin del otro es decir una
situacin en que tras las crisis uno sale econmicamente mejor y otro peor
parado y adems el cotejo de esta situacin con la anterior en el matrimonio
para decidir si significa un empeoramiento En definitiva as no se declare se
trata de compensar a aquel de los cnyuges cuya dedicacin a las necesidades
de la familia haya supuesto una prdida de expectativas92
65 El menoscabo de la estabilidad econmica debe ser constatado por el Juez de
las pruebas y lo actuado en el proceso y no debe ser producto de la conducta
de uno de los cnyuges sino que provenga del hecho objetivo del apartamiento
fctico o en su caso del divorcio en s93 con prescindencia de toda forma de
culpabilidad Cosa distinta es que la separacin de hecho haya sido causada por
uno de los cnyuges pero cuya conducta culposa no es presupuesto necesario
para que se configure esta causal de divorcio En este punto cabe preguntarse si
la separacin de hecho se ha producido por culpa exclusiva del cnyuge que su
fre mayor el perjuicio es procedente fijar una indemnizacin a favor de ste
Sera improcedente por falta de inters para obrar en el cnyuge solicitante
66 Los artculos 345A y 351 del Cdigo Civil el segundo dispositivo aplicable
al divorcio remedio por remisin del primero autorizan la indemnizacin del
dao personal o dao a la persona y del dao moral En la doctrina y el derecho
comparado no hay criterio unnime sobre la relacin de estos dos conceptos
An ms se ha sostenido que un criterio vlido de clasificacin es aquel que
considera que los daos solamente se clasifican en patrimoniales y morales
92 Ob Cit pp 139140
93 El solo hecho de demandar el divorcio por la causal de separacin de hecho y obtenerlo sea o no culpable
el cnyuge actor no puede importar una conducta antijurdica y por tanto no puede generar ningn tipo
de responsabilidad
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En principio el dao personal a que alude la primera norma citada lo
identificamos como el dao a la persona y cuya formulacin ha sido explcita
en el artculo 1985 del Cdigo Civil
67 El concepto de dao a la persona ha sido trabajado con base en la doctrina
italiana Busnelli Alpa Franzoni Bonilini como bien anota Fernndez
Sessarego94 aunque no hay consenso en la doctrina respecto a si este dao
comprendera todos los aspectos y componentes de la compleja personalidad
humana se suele distinguir dentro del concepto de dao a la persona el dao
biolgico del dao a la salud El dao biolgico representa la faz esttica del
dao a la persona y hace alusin de modo objetivo a la lesin causada en la
integridad psicofsica de la vctima95
68 El dao a la salud representa el aspecto dinmico del dao a la persona y
se ha llegado a incluir una variedad de daos con otras tantas denominaciones
como el dao a la vida de relacin privacin objetiva de la posibilidad de
realizar actividades normales cotidianas como practicar deportes escuchar
msica viajar asistir o participar a espectculos de cualquier ndole
el perjuicio de afecto el detrimento subjetivo que experimentan ciertas
personas vinculadas a la vctima en los casos de lesin o muertes tales como
los parientes el dao esttico afecta las posibilidades de afirmacin del
individuo en la vida social derivada de la degradacin de su aspecto por una
deformidad fsica el dao sexual por ejemplo quien resulta contagiado por
una enfermedad transmisible por va sexual o el caso de la mujer violada etc
el dao psquico perturbacin de la personalidad de la vctima de carcter
patolgico96
69 Tambin algunos autores como Carlos Fernndez Sessarego sostienen
que el dao al proyecto de vida estara comprendido dentro del dao a
la persona sera el dao ms grave a la persona que tal proyecto de vida se
sustenta en la libertad y en la temporalidad del ser humano97
94 Cfr Fernndez Sessarego Carlos Ob Cit p 477
95 Cfr Pizarro Ramn Daniel Dao Moral Prevencin Reparacin Punicin el dao moral en las diversas ramas
del Derecho Segunda edicin Buenos Aires Editorial Hammurabi SRL 2004 p 66
96 Cfr Pizarro Ramn Daniel Ob Cit pp 6671
97 Fernndez Sessarego sostiene que El ser humano para realizar un proyecto de vida a la par que su
posibilidad de vivenciar valores cuenta con sus propias potencialidades psicosomticas con los otros y
con las cosas del mundo Todo ello le ofrece un vasto horizonte de posibilidades Para realizar un proyecto
se vale desde su yo de su cuerpo y de su psique de los otros de las cosas condicionado por su pasado
Todo ello le sirve como estmulos y como posibilidades para proyectar su vida No slo el cuerpo o la
psique pueden frustrar el proyecto de vida sino tambin los obstculos que le ofrecen las cosas y por cierto
la accin de los dems en el seno de la sociedad Esta particular situacin posibilita que el proyecto se
cumpla total o parcialmente o que simplemente se frustre La decisin fue libremente adoptada pero su
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La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo
Mara E con fecha 27 de noviembre de 1998 ha sealado que el dao al
proyecto de vida constituye una nocin distinta del dao emergente y del
lucro cesante pues atiende a la realizacin integral de la persona afectada
considerando su vocacin aptitudes circunstancias potencialidades
y aspiraciones que le permiten fijarse razonablemente determinadas
expectativas y acceder a ellas se asocia al concepto de realizacin
personal que a su vez se sustenta en las opciones para conducir la vida y
alcanzar el destino propuesto Por ende la prdida de dichas opciones es
reparable an cuando no se trate de un resultado seguro sino probable no
meramente posible dentro del natural y previsible desenvolvimiento del
sujeto que resulta interrumpido y contrariado por los hechos violatorios
de sus derechos humanos Sin embargo no fue indemnizado este tipo de
dao por la Corte Interamericana mencionada bajo el argumento de que
la evolucin doctrinaria y jurisprudencial no reconoce la posibilidad de
su cuantificacin independiente y que la emisin de la correspondiente
sentencia de fondo implica un principio de satisfaccin98
El Juez de la citada Corte Interamericana Oliver Jackman en el mismo
caso Loayza Tamayo expres que la nocin del denominado proyecto de
vida concepto que es nuevo en la jurisprudencia de esta Corte y que en
mi respetuosa opinin adolece de falta de claridad y fundamento jurdico
los precedentes que la Corte ha establecido en su jurisprudencia le
permiten sin necesidad de crear un nuevo rubro de reparaciones evaluar
el dao al que se ha hecho referencia y ordenar las medidas pertinentes
de acuerdo con el artculo 63 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos99 No est dems referir que la misma Corte en el caso
Cantoral Benavides hace algunos avances respecto al dao al proyecto
de vida se le otorga algunas formas satisfaccin pblica una beca de
estudios superiores100 precisamente porque dicho concepto an se
viene elaborando en la doctrina y en la jurisprudencia para delimitar su
contenido y alcances
cumplimiento depende del mundo tanto interior como exterior Por lo dems en cuanto el ser humano
es libre resulta un ser impredecible Puede esperarse de l en consecuencia la formulacin de cualquier
proyecto En Derecho PUC Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del
Per N 50 Lima diciembre 1996
98 Cfr Galds Jorge Mario Hay dao al proyecto de vida En AAVV Persona Derecho y Libertad Ob Cit
p 412
99 Voto razonado y concurrente del Juez Oliver Jackman
100 Vase Daz Cceda Joel El Dao a la Persona y el Dao al Proyecto de Vida una aproximacin a la doctrina y
su aplicacin en el mbito nacional e internacional primera edicin Jurista Editores EIRL Lima Per
2006 p 124 y ss
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70 En esta lnea de argumentacin la aplicacin del concepto de proyecto de
vida y por extensin el de proyecto de vida matrimonial a los efectos de la
indemnizacin en el divorcio sancin y en el divorcio remedio resulta muy
discutible con poco desarrollo en la doctrina y en la jurisprudencia101 como lo
reconoce la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos no solamente
por la imprecisin de su contenido y alcances sino fundamentalmente porque
en muchos de sus aspectos y hechos sobre todo en los ms remotos la
relacin de causalidad entre el hecho y el dao sera muy controversial y
en algunos otros extremos hasta carecera de aquella relacin de causalidad
Adems para su cuantificacin no habra una base objetiva de referencia
tampoco indicadores mensurables puesto que el proyecto de vida se sustenta
en gran parte en probabilidades es decir en probables realizaciones de la
personalidad que tienen un fuerte grado de subjetividad y largo alcance en
el tiempo En cambio para otras reas del derecho de daos como el de la
responsabilidad civil extracontractual podra analizarse la posibilidad de su
aplicacin razonable en ciertos casos especficos y sobre todo acreditndose la
concurrencia del nexo causal entre el hecho y el dao concreto imputado
En todo caso para los efectos del divorcio por la causal de separacin de hecho
en particular uno de los aspectos esenciales para la procedencia del pago de
la indemnizacin o la adjudicacin de un bien est dado por la existencia de
la relacin o nexo de causalidad entre los perjuicios sufridos por el cnyuge y
la separacin de hecho o en su caso con el divorcio en s
71 De otro lado segn doctrina nacional autorizada la relacin que hay entre
dao a la persona y el dao moral es de gnero a especie102 Sin embargo
cabe advertir que el mismo Cdigo Civil de 1984 no es sistemtico en utilizar
el concepto de dao moral pues algunas veces lo utiliza como sinnimo de
dao a la persona103 tal como ocurre en la norma contenida en el artculo
1322104 y en otros casos con un alcance ms restringido y especfico como en
101 Se ha sostenido que el dao al proyecto de vida es ms especfico que el dao a la persona o que el dao a
la salud y no puede confundirse con el dao moraldolor o con el dao psquico Cuando se define dicho
menoscabo se postula su autonoma porque el proyecto de vida a diferencia de todos los dems proyectos
que el ser humano se propone en su diario discurrir existencial es aquel que tiene que ver con el destino
mismo de la persona En l se juega su futuro su realizacin personal plena de acuerdo con su ms ntima
vocacin Cfr Mosset Iturraspe Jorge El valor de la vida humana Sante Fe Editorial Rubinzal Culzoni 2002
pp 30 y 31 con cita de Carlos Fernndez Sessarego
102 Cfr Espinoza Espinoza Juan Derecho de la responsabilidad civil Segunda edicin actualizada y aumentada
Lima Per Gaceta Jurdica SA 2003 p 181
103 Cfr Osterling Parodi Felipe Las Obligaciones en Cdigo Civil Exposicin de Motivos y Comentarios Tomo V
Compilacin de Delia Revoredo de Debakey Segunda edicin Grafotcnica Editores e Impresores SRL
Lima 1984 p 449
104 Artculo 1322 Dao moral El dao moral cuando l se hubiera irrogado tambin es susceptible de
resarcimiento
244
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el supuesto del artculo 1984105 y an diferencindolo del dao a la persona
como ocurre en el del artculo 1985106
El dao a la persona es la lesin a un derecho un bien o un inters de la
persona en cuanto tal Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en
ella carece de connotacin econmico patrimonial107 En consecuencia el dao
a la persona es toda lesin a sus derechos e intereses que no tienen contenido
patrimonial directo aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que
cuantificarse econmicamente108
En cuanto al dao a la persona se requiere que sea cierto y personal que tenga
relacin de causalidad entre el dao y el hecho generador del dao y debe
derivar de la lesin a un inters o derecho no patrimonial del damnificado109
Es pertinente puntualizar que el dao a la persona debe comprender al dao
moral110 ste viene a estar configurado por las tribulaciones angustias
aflicciones sufrimientos psicolgicos los estados depresivos que padece
una persona111 En el caso que nos ocupa estos padecimientos los sufre
fundamentalmente el cnyuge ms perjudicado sin que ello obste que el otro
cnyuge tambin pueda padecerlos en grado menor
105 Artculo 1984 Dao moral El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo
producido a la vctima o a su familia
106 Artculo 1985 Contenido de la indemnizacin La indemnizacin comprende las consecuencias que deriven
de la accin u omisin generadora del dao incluyendo el lucro cesante el dao a la persona y el dao
moral debiendo existir una relacin de causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido
El monto de la indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao
107 Fernndez Sessarego Carlos El dao a la persona en el Cdigo Civil de 1984 En Libro homenaje a Jos Len
Barandiarn Lima Cultural Cuzco 1985 p 214
108 La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia al resolver la Casacin N 17822005 Lima se
ha pronunciado sobre el dao moral y personal puede ser ubicada en el siguiente enlace httpservicios
pjgobpejurisWebfacessearchResult2jsp ha establecido que es necesario recalcar que este dao
que no solamente tiene connotaciones de orden econmico material que se suscita como consecuencia
de la disolucin del rgimen econmico de la sociedad de gananciales sino fundamentalmente moral
y personal se traduce en el padecimiento psicolgico que la separacin puede ocasionar en el cnyuge
perjudicado y el hecho de ver que el cnyuge inocente ha truncado su proyecto de vida en comn con el
cnyuge disidente
109 Ramn Daniel Pizarro participa en parte de este criterio aunque enfoca el dao a la persona como dao
moral Ob Cit p 122
110 Carlos Fernndez Sessarego sostiene que el concepto de dao moral tiene dos acepciones una de ellas lo
identifica con el dao a la persona y la otra establece una relacin de gnero a especie As expresa que
En efecto existen al menos dos acepciones del concepto dao moral Una amplia que se confunde con
la de dao a la persona en cuanto se refiere a cualquier atentado contra los derechos de la personalidad y
otra ms usual en nuestro medio que la restringe a una dimensin afectiva al dolor o al sufrimiento que
experimenta la persona En Derecho de las personas dcimo primera edicin actualizada y aumentada Lima
Editora Jurdica Grijley 2009 p 473
111 Cfr Ghersi Carlos Alberto Dao moral y psicolgico dao a la psiquis Segunda edicin actualizada y
ampliada Buenos Aires Editorial Astrea 2002 pp 210212
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per
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Un sector importante de la doctrina sostiene que el dao psquico se halla
comprendido en el dao moral pero que ciertamente tienen sustanciales
diferencias Si bien es cierto que ambos afectan el equilibrio espiritual sin
embargo el dao psquico comporta un estado patolgico enfermedad una
alteracin psicopatolgica y por consiguiente susceptible de diagnstico por
la ciencia mdica112
72 Nuestra legislacin propone que el Juez debe velar por el cnyuge ms
perjudicado y a tal efecto puede hacerlo de dos formas a mediante el pago
de una suma dineraria indemnizatoria o b la adjudicacin preferente de uno
o varios bienes de la sociedad conyugal El cnyuge perjudicado elige cul de
las dos formas conviene a sus intereses Haya o no eleccin en todo caso el
Juez puede optar por la alternativa ms adecuada al caso concreto113
73 Como regla general para que la indemnizacin cumpla su finalidad
de velar por la estabilidad econmica del cnyuge ms perjudicado
debe establecerse en un solo monto dinerario que el Juez estime justo en
atencin a las pruebas recaudadas y a lo que resulta del proceso No se
trata de una pensin compensatoria como ocurre en el derecho espaol
en donde el Juez est autorizado a fijar una pensin indemnizatoria de
tracto sucesivo que debe ser pagada en cuotas y peridicamente durante
un cierto tiempo
74 Con relacin a la indemnizacin por dao moral que se halla comprendido
dentro del dao a la persona debe ser fijado tambin con criterio equitativo
pero sobre ciertos elementos de conviccin de tal forma que no puede
representar un monto simblico o irrisorio a la manera de un simple reproche
a una conducta pero tampoco la indemnizacin o adjudicacin puede
constituir un enriquecimiento injusto que signifique un cambio de vida
para el cnyuge perjudicado o para su familia Tampoco debe establecerse
un mnimo o un mximo sino que debe estar acorde con el caso concreto
sus circunstancias la gravedad del dao moral entre otros114
112 Cfr Ghersi Carlos Alberto Ob Cit pp 208212
113 En la Casacin N 14842007 Huaura publicada el 03 de diciembre del 2008 la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema de Justicia ha establecido con respecto a las medidas aplicables a favor del cnyuge
perjudicado que el Juez no est obligado a aplicar todas las medidas sino que queda a su criterio
razonado aplicar la ms conveniente al cnyuge perjudicado en funcin tambin a los tipos de perjuicios
que se evidencien de acuerdo a los medios probatorios
114 Cfr Mosset Iturraspe Jorge Diez Reglas sobre Cuantificacin del Dao Moral Vase en Revista Jurdica
Argentina LA LEY AA VV Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Partes General y Especial Flix A
Trigo Represas Director Tomo III 1ra Edicin Buenos Aires 2007 pp 181 y ss
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De otro lado tambin se tendr en cuenta algunas circunstancias como la
edad estado de salud posibilidad real de reinsertarse a un trabajo anterior del
cnyuge perjudicado la dedicacin al hogar y a los hijos menores de edad el
abandono del otro cnyuge a su consorte e hijos al punto de haber tenido que
demandar judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias
la duracin del matrimonio y de vida en comn y an las condiciones
econmicas sociales y culturales de ambas partes115
75 Es cierto que en ejecucin de sentencia el Juez a pedido de la parte
beneficiada o de ambas partes puede fraccionar el monto indemnizatorio
para facilitar su pago en atencin a las circunstancias del caso pero ello no
desnaturaliza la indemnizacin fijada incluso en esta modalidad de pago se
puede convenir algn tipo de garanta personal o real
832 De la adjudicacin de bienes de la sociedad conyugal
76 Con respecto a la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal
debe hacerse una interpretacin sistemtica y teleolgica de las normas
contenidas en los artculos 345A y 323 del Cdigo Civil y en consecuencia
debe concluirse que el Juez al adjudicar un bien al cnyuge perjudicado
deber hacerlo con preferencia sobre la casa en que habita la familia y en su
caso el establecimiento agrcola artesanal industrial o comercial de carcter
familiar Dentro de la adjudicacin de bienes el Juez puede disponer tambin
la adjudicacin del menaje ordinario del hogar a favor del cnyuge beneficiado
siempre que considere que con ello vela por la estabilidad econmica de ste
sin perjuicio de la norma contenida en el ltimo prrafo del artculo 320 del
Cdigo Civil
115 En el plano del derecho comparado el artculo 97 del Cdigo Civil espaol modificado por el artculo 9
de la ley 152005 del 08 de julio del 2005 formula un listado de circunstancias que el juez debe tener en
cuenta al momento de fijar una compensacin econmica
Artculo 97 El cnyuge al que la separacin o el divorcio produzca un desequilibrio econmico en relacin
con la posicin del otro que implique un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio tendr
derecho a una compensacin que podr consistir en una pensin temporal o por tiempo indefinido o en una
prestacin nica segn se determine en el convenio regulador o en la sentencia
A falta de acuerdo de los cnyuges el Juez en la sentencia determinar su importe teniendo en cuenta las
siguientes circunstancias
1 Los acuerdos a que hubieran llegado los cnyuges
2 La edad y el estado de salud
3 La cualificacin profesional y las probabilidades de acceso a un empleo
4 La dedicacin pasada y futura a la familia
5 La colaboracin con su trabajo en las actividades mercantiles industriales o profesionales del otro cnyuge
6 La duracin del matrimonio y de la convivencia conyugal
7 La prdida eventual de un derecho de pensin
8 El caudal y los medios econmicos y las necesidades de uno y otro cnyuge
9 Cualquier otra circunstancias relevante
En la resolucin judicial se fijarn las bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad
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La adjudicacin de un bien social se hace en satisfaccin de las consecuencias
daosas y no debe imputarse a los gananciales que le corresponden de
la liquidacin al cnyuge beneficiado por el carcter asistencial de la
indemnizacin116 De adjudicarse un bien imputando a los gananciales que
le correspondern de la liquidacin de la sociedad no se estara protegiendo
su estabilidad econmica ni la de sus hijos De otro lado para la adjudicacin
no se requiere necesariamente que existan otros bienes de la sociedad de
gananciales que aquel que se adjudica Para hacer efectiva a cabalidad esta
adjudicacin el Juez puede ordenar si fuese el caso el retiro del hogar de
parte del cnyuge que motiv la ruptura de la vida en comn y el retorno del
cnyuge perjudicado con sus hijos menores117
Ordenada la adjudicacin preferente de bienes gananciales la misma se
har efectiva en ejecucin de sentencia en el marco de la liquidacin de la
sociedad de gananciales La eleccin entre indemnizacin y adjudicacin
en principio corresponde al consorte beneficiado sin embargo si la eleccin
no es adecuada el Juez finalmente decidir la opcin legal ms apropiada al
inters de la familia
9 LA INDEMNIZACIN O ADJUDICACIN DE BIENES DE OFICIO Y
A INSTANCIA DE PARTE
77 La indemnizacin o adjudicacin se fijar a instancia del consorte ms
perjudicado o de oficio por el Juez En el primer caso la parte demandante
puede considerarse la ms perjudicada con la separacin de hecho y en
virtud a ello est facultada para acumular en su demanda la pretensin
accesoria solicitando la indemnizacin o la adjudicacin preferencial de
bienes sociales La parte demandada tambin podra considerarse la ms
perjudicada con la separacin y en tal sentido podr reconvenir solicitando
cualquiera de aquellos extremos sealados Despus de los actos postulatorios
y en cualquier estado del proceso las partes estn habilitadas para alegar y
solicitar la indemnizacin siempre que se garantice a la otra parte el derecho
de defensa y el derecho a la instancia plural
El juez tambin est habilitado para fijar de oficio en la sentencia una
indemnizacin o adjudicacin a favor de uno de los cnyuges siempre que ste
haya expresado de alguna forma y en el curso del proceso hechos concretos
116 Del mismo criterio es Alex Plcido V Las causales de divorcio y separacin de cuerpos en la jurisprudencia
civil Ob Cit p 57
117 Cfr Plcido Vilcachagua Alex La obligacin del rgano jurisdiccional de velar por la estabilidad econmica
del cnyuge perjudicado por la separacin de hecho En Dilogo con la Jurisprudencia actualidad anlisis y
crtica jurisprudencial N 67 Lima Per Abril 2004 Gaceta Jurdica SA p 54
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referidos a su condicin de cnyuge ms perjudicado con la separacin de
hecho o con el divorcio en s Igualmente en este supuesto se garantizar al
otro cnyuge el derecho de defensa y el derecho a la instancia plural
En consecuencia es necesario establecer las pautas pertinentes referidas a
la carga de alegacin as como a la carga de la prueba sobre los perjuicios
Tambin es necesario establecer las condiciones en las que el Juez de oficio fija
una indemnizacin
91 La indemnizacin o adjudicacin de oficio
78 La norma principal que nos ocupa artculo 345A Cdigo Civil tiene una
redaccin con imprecisiones y defectos que necesariamente obliga a efectuar
una adecuada interpretacin para establecer la voluntad objetiva de la norma
tanto en sus aspectos materiales como en los procesales que contiene En este
propsito debe utilizarse los mtodos de interpretacin postulados por la
doctrina a partir de una interpretacin literal o gramatical para usar tambin
los otros mtodos como el sistemtico teleolgico axiolgico entre otros
Interpretacin que obviamente debe hacerse desde los principios y valores que
consagra la Constitucin Poltica y atendiendo al deber especial de proteccin
a la familia monoparental que surge del divorcio y a la frmula poltica del
Estado democrtico y social de Derecho artculos 4 y 43 de la Carta Poltica
79 En principio cabe preguntarse es necesario que la parte interesada solicite
va demanda o reconvencin una indemnizacin o la adjudicacin de un
bien por considerarse el cnyuge ms perjudicado o bien es suficiente
que el cnyuge alegue en cualquier estado del proceso su condicin de
cnyuge perjudicado para que el Juez tenga el deber de pronunciarse sobre
la indemnizacin o la adjudicacin prevista en la norma y an ms sin que
exista peticin o alegacin sobre perjuicios ni prueba alguna puede el Juez
fijar un monto indemnizatorio o la adjudicacin de bienes bajo el simple
argumento de cumplir con el deber de velar por la estabilidad econmica del
cnyuge ms perjudicado
80 En relacin a la ltima interrogante no es procedente que el Juez bajo el
nico y simple argumento de que tiene el deber de velar por la estabilidad
econmica del cnyuge ms perjudicado fije a su arbitrio una indemnizacin
o disponga la adjudicacin referida sin que se haya alegado hechos
configurativos de algunos perjuicios ni exista prueba alguna en el proceso
o peor an si existe renuncia expresa del cnyuge interesado Si el Juez no ha
identificado en el proceso cul es el cnyuge ms perjudicado no est obligado
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a fijar una indemnizacin igualmente no est obligado si no existiera en el
proceso ningn elemento probatorio indicio o presuncin sobre ello118 Si la
parte interesada no ha alegado o manifestado hechos referidos a determinados
perjuicios el Juez se pronunciar por la improcedencia de la indemnizacin en
el caso concreto El Juez no tendra ninguna base fctica probatoria ni jurdica
para emitir pronunciamiento de fondo en tales circunstancias Pero adems
el Juez vulnerara el principio de contradiccin y el derecho de defensa del
cnyuge a quien le impone el pago de la indemnizacin pues lo sorprendera
con una decisin de tal ndole y por tanto se lesionara sus derechos al
debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva reconocidos por el inciso
3 del artculo 139 de nuestra Carta Poltica No podra alegarse que el Juez
en este supuesto est actuando al amparo del principio iura novit curia pues
sin ningn pedido o alegacin ni base fctica acreditada pretendera aplicar la
parte de la norma jurdica artculo 345A referida a los perjuicios
El Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre
este tpico119 y ha sostenido que todo lo cual hace presumir a este Tribunal
Constitucional que los rganos judiciales demandados en amparo habran
emitido resolucin contraviniendo el principio de congruencia procesal
mxime si se tiene en cuenta que la demandada doa Marcela Carvajal Pinchi
ni siquiera peticion la indemnizacin por dao emocional toda vez que
fue declarada rebelde en dicho proceso judicial fojas 8 primer cuaderno
Es de precisar adems que si se interpreta que la indemnizacin ordenada
viene a ser una consecuencia legal de la estimacin de la demanda por causal
de separacin de hecho dicha hiptesis al parecer no resistira examen de
constitucionalidad alguna dado que rompera el principio de que quien
alega un hecho tiene que probarlo vulnerara la garanta de imparcialidad
118 La Corte Suprema ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre estos aspectos en la Casacin N 3016
2006 Lima publicada el 03 de enero del 2008 en el Diario Oficial El Peruano se ha estableci que cuando
los jueces deban pronunciarse sobre la existencia o no del cnyuge ms perjudicado deben hacerlo
de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos debiendo precisarse que
en caso de que no se pueda determinar el cnyuge perjudicado no existe obligacin en el juzgador de fijar
indemnizacin alguna o la adjudicacin preferente de bienes
De igual forma en la Casacin N 14842007 Huaura publicada el 03 de diciembre del 2008 se ha establecido
que el solo amparo de una demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho no convierte
automticamente a uno de ellos en cnyuge perjudicado sino que tal calificacin ser producto de una
correcta valoracin de los medios probatorios dentro de una debida motivacin fctica y jurdica de
tal modo que de no existir suficientes medios probatorios que acrediten cul cnyuge es el perjudicado el
juzgador no est obligado a declararlo as ni aplicar las medidas de estabilidad econmica que contempla
ms adelante el mismo dispositivo
119 Es necesario tener presente que de acuerdo a lo normado en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa
juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia precisando el extremo de su
efecto normativo siendo el caso sealar que hasta la fecha no se ha emitido ningn precedente vinculante
en materia de indemnizacin derivada de los procesos de divorcio por la causal de separacin de hecho
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del juez as como el derecho de defensa de todo demandante de divorcio por
causal de separacin de hecho120
En ese caso se aprecia que la demandada ni siquiera contest la demanda
y en consecuencia no aleg hechos conducentes a poner de manifiesto su
condicin de perjudicada por la separacin de hecho Lo que esencialmente
preocupa al Tribunal Constitucional es que se habra vulnerado la garanta
de imparcialidad del Juez pues ste sin ninguna base fctica ni alegacin
pertinente de la parte se pronuncia sobre la indemnizacin As mismo el
Tribunal pone de relieve la lesin al derecho de defensa del demandante
quien no tuvo la oportunidad de alegar contradecir ni probar en contra de los
fundamentos de una indemnizacin nunca alegada por la otra parte
En otro caso el Tribunal Constitucional consider que Sin embargo
de ellas no se aprecia fundamentacin alguna que evoque el cumplimiento
del mandato establecido en el artculo 345A del Cdigo Civil respecto a
la obligacin del juez de sealar una indemnizacin por daos u ordenar
la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal a favor del
cnyuge perjudicado por el divorcio todo lo cual hace deducir a este
Tribunal Constitucional que los rganos judiciales que conocieron el proceso
judicial subyacente habran emitido sentencias contraviniendo el derecho
de la recurrente a la debida motivacin de las resoluciones judiciales121 El
Tribunal citado cambi de criterio y sostuvo que la norma contenida en el
artculo 345A del Cdigo Civil configura un mandato imperativo para el Juez
y en consecuencia el juzgador debi pronunciarse sobre la indemnizacin al
no hacerlo contravena el derecho a la debida motivacin de las resoluciones
judiciales
En esta situacin resulta por dems razonable lo que propone al respecto
este Supremo Tribunal constituido en Pleno Casatorio si no hay pretensin
deducida en forma acumulada en la demanda o en la reconvencin por
lo menos debe haber alegacin de hechos concretos de la parte interesada
referentes a los perjuicios sufridos y que la contraparte tenga la oportunidad
razonable de contradecirlos para que el Juez pueda pronunciarse en la
sentencia sobre la estabilidad econmica del cnyuge afectado Ser suficiente
por ejemplo que el cnyuge alegue que su consorte lo abandon en el hogar
conyugal sin causa justificada con sus hijos menores de edad y que por
sta razn estuvo obligado a demandar el cumplimiento de la obligacin
120 STC 048002009PATC del 05 de marzo del 2010
121 STC 053422009PATC de 21 de junio del 2010
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alimentaria en la va judicial para que entonces acreditada esta situacin
fctica el Juez deba considerarlo como el cnyuge ms perjudicado y por
tanto fijar una indemnizacin o disponer la adjudicacin de bienes sociales
a su favor
92 La indemnizacin o adjudicacin a instancia de parte
81 Segn el principio dispositivo nemo judex sine actore el proceso slo se
inicia a instancia de parte nunca ex officio por consiguiente al demandante
se le atribuye la carga procesal de presentar la demanda ante el rgano
jurisdiccional122 No slo debe alegar hechos y formular petitorios sino tambin
debe probar tales hechos y por consiguiente se considera la necesidad de la
carga de la prueba123 Esto nos conduce a considerar la existencia de la carga
de alegar y probar los perjuicios en el proceso de divorcio por la causal de
separacin de hecho cuando han sido reclamados por la parte interesada ya
sean en los actos postulatorios o en cualquier estado del proceso
Nuestro proceso civil est informado por una serie de principios procesales
muchos de ellos de raigambre constitucional y con una inequvoca orientacin
publicstica No obstante esta orientacin rige el principio dispositivo con
algunas flexibilizaciones en los procesos de familia
82 A tenor del principio dispositivo en el proceso de divorcio en general y en
particular en el que nos ocupa la parte interesada en principio debe solicitar
el pago de una indemnizacin o la adjudicacin o por lo menos debe alegar
hechos relativos al perjuicio sufrido
Esta peticin puede hacerla el cnyuge demandante que se considera
perjudicado acumulando como pretensin accesoria a la principal de
122 Hernando Devis Echanda define a la carga como un poder o una facultad en sentido amplio de ejecutar
libremente ciertos actos o adoptar cierta conducta prevista en la norma para beneficio y en inters propio
sin sujecin ni coaccin y sin que exista otro sujeto que tenga el derecho a exigir su observancia pero cuya
inobservancia acarrea consecuencias perjudiciales En Teora General de la Prueba Judicial Tomo I quinta
edicin Buenos Aires Victor P de Zavalaga Editor 1981 pp 420421
123 En la doctrina ms recibida se ha diferenciado entre la carga procesal y el deber u obligacin procesal
afirmndose que la distincin radica en la diversa sancin conminada a quien no realiza el acto existe slo
obligacin cuando la inercia da lugar a una sancin jurdica ejecucin o pena en cambio si la abstencin
del acto hace perder slo los efectos tiles del acto mismo tenemos la figura de la carga obligacin
y carga tienen de comn el elemento formal consistente en el vnculo de la voluntad pero divergen en
cuanto al elemento sustancial porque cuando media obligacin el vnculo se impone para la tutela de
un inters ajeno y cuando hay carga para la tutela de un inters propio Carnelutti Francesco Lezione di
Diritto Processuale Civile Tomo II Padova 1938 p 338 citado por GarcaCuerva Garca Silvia Las reglas
generales del onus probandI En AAVV Objeto y carga de la prueba civil Xavier Abel Llunch y Joan Pic i Junoy
directores Barcelona JM Bosch Editor 2007 pp 5657
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divorcio en cualquiera de las formas ya analizadas una indemnizacin o
la adjudicacin preferente de bien Por otro lado si el cnyuge demandado
se considera perjudicado puede formular reconvencin en su escrito de
contestacin solicitando igualmente la indemnizacin o la adjudicacin
Si ninguno de los cnyuges ha peticionado expresamente la indemnizacin o
adjudicacin entonces ser suficiente que uno de ellos en su escrito postulatorio
respectivo demanda o contestacin segn sea el caso alegue hechos claros
y concretos referidos al perjuicio resultante de la separacin de hecho lo que
debe considerarse vlidamente como un pedido o petitorio implcito124
como resultado de una interpretacin integral de los actos postulatorios de las
partes tal como ya se tiene expuesto anteriormente En consecuencia en esta
hiptesis el Juez en la decisin final debe pronunciarse sobre la fundabilidad
positiva o negativa de los indicados perjuicios y por consiguiente si ordena
o no una indemnizacin o la adjudicacin segn resulte de la valoracin de
pruebas as como de los indicios y presunciones que surjan del proceso125
83 Los sucedneos de los medios probatorios estn constituidos por los
indicios las presunciones legales absolutas y relativas las presunciones
judiciales la ficcin legal As por ejemplo la rebelda declarada contra el
cnyuge demandado o reconvenido causa presuncin legal relativa sobre la
verdad de los hechos expuestos en la demanda salvo que se produzca alguna
de las circunstancias previstas en el artculo 461 del Cdigo Procesal Civil126
124 Un sector importante de la doctrina Peyrano Wayar Fassi Morello ha considerado que una de las
hiptesis de flexibilizacin del principio de congruencia es el pedido o petitorio implcito Cfr Peyrano
Jorge W Nuevas Tcticas Procesales 1ra edicin Rosario Santa Fe Argentina Nova Tesis Editorial Jurdica
SRL 2010 p 100 El mismo autor propone algunos alcances para la formulacin de una teora de las
decisiones implcitas las mismas que se derivan de varios supuestos Resolucin implcita inferida a de la
simple omisin decisoria b del contexto decisorio c de lo decidido en otras cuestiones Y an argumenta
a favor de la cosa juzgada implcita vase en Procedimiento Civil y Comercial 1 Rosario Santa Fe Editorial
Juris 1991 pp 105 y ss
125 Carmen Julia Cabello Matamala sostiene en principio que no es procedente que el Juez de oficio seale una
indemnizacin sino que requiere alegacin de la parte interesada formulada necesariamente en la demanda
o en su caso en la reconvencin Considerar por tanto innecesaria la alegacin de indemnizacin por
parte del cnyuge perjudicado asumiendo que su sealamiento debe ser de oficio resulta discutible por
la naturaleza del derecho en cuestin como se ha alegado en los prrafos precedentes pero adems dicha
interpretacin afectara principios procesales que garantizan el debido proceso tales como el principio
de congruencia que exige que el juez se pronuncie sobre todos y cada uno de los puntos controvertidos
respecto de los cuales se ha producido el debate probatorio de lo contrario el pronunciamiento en relacin
a extremos no demandados o reconvenidos afectara adems el derecho de defensa del obligado que al no
ser emplazado no tiene la oportunidad de desvirtuar los argumentos por los cuales debera indemnizar ni
sobre el monto indemnizatorio Por ello consideramos que tanto la indemnizacin o adjudicacin deben
ser derechos alegados por su titular en el proceso judicial en la demanda o en su caso en la reconvencin
El Divorcio en el Derecho Iberoamericano Biblioteca Iberoamericana de Derecho Editorial Reus SA Madrid
Espaa 2009 pp 525550
126 Artculo 461 Efectos de la declaracin de rebelda
La declaracin de rebelda causa presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la
demanda salvo que
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Segn nuestro ordenamiento procesal civil la conducta procesal asumida por
una de las partes en el proceso puede dar lugar a que el Juez extraiga conclusio
nes en contra de los intereses de tal parte especialmente cuando sea evidente su
falta de cooperacin para lograr la finalidad de los medios probatorios o su acti
tud obstructiva segn previsin del artculo 282 del citado cuerpo normativo127
84 Con relacin a la forma cmo las partes en el proceso de divorcio
introducen sus alegaciones el principio de congruencia debe flexibilizarse al
punto en que no ser imprescindible que el cnyuge expresamente peticione
la indemnizacin en la demanda o en va reconvencional por el contrario
ser suficiente que alegue hechos que configuren su condicin de cnyuge
ms perjudicado y que la otra parte tenga la razonable oportunidad de
pronunciarse sobre tales hechos para preservar el derecho de defensa y el
principio del contradictorio128 Por tanto el Juez en este tipo de procesos
como el de divorcio que se analiza en calidad de director del proceso debe
flexibilizar algunos principios como el de congruencia formalidad preclusin
procesal entre otros y atender a los fines del proceso y exigencias humanas
de la causa como le impone el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil pero sin afectar el derecho de defensa de la otra parte ni el
debido proceso en general porque de lo que se trata es de emitir una sentencia
objetiva y materialmente justa129 sobre todo atendiendo a la naturaleza del
proceso a los derechos e intereses que se discuten en el marco del Estado
democrtico y social de Derecho que autoproclama nuestra Constitucin
Habiendo varios emplazados alguno contesta la demanda
La pretensin se sustente en un derecho indisponible
Requiriendo la ley que la pretensin demandada se pruebe con documento ste no fue acompaado a la
demanda o
El juez declare en resolucin motivada que no le causa conviccin
127 Artculo 282 Presuncin y conducta procesal de las partes
El Juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que stas
asumen en el proceso particularmente cuando se manifiesta notoriamente en la falta de cooperacin para
lograr la finalidad de los medios probatorios o con otras actitudes de obstruccin Las conclusiones del Juez
estarn debidamente fundamentadas
128 El principio de contradiccin se halla comprendido en el derecho de defensa derecho a que su vez se
encuentra reconocido por el artculo 139 inciso 14 que dispone en su parte pertinente El principio de no
ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso
129 En esta lnea de pensamiento Guillermo Jorge Enderle pone nfasis en la elasticidad de la forma para la
bsqueda de una decisin justa y expresa Cuando hablamos de flexibilizacin de la congruencia estamos
direccionando nuestro anlisis a la elasticidad en orden a la valoracin de las peticiones pretensiones
oposiciones argumentos y pruebas que el juez moderno deber poseer y donde el punto nodal de halla
en su decideratum la bsqueda de una solucin justa dentro del marco de un proceso justo Como ha
sealado la doctrina judicial la conformidad de la sentencia con la pretensin deducida no tiene que ser
absoluta y literal sino ajustarse a lo discutido y no a las palabras vocablos o cursos de discusin con que
se ha litigado la sentencia debe ceirse a la esencia al contenido de la demanda siempre claro est sin
desmedro de la defensa en juicio La Congruencia procesal 1 edicin Santa Fe Editorial RubinzalCulzoni
2007 p 330
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85 Ahora bien como ya se ha anotado anteriormente la demanda contiene
un acto de manifestacin de la voluntad que expresa el requerimiento
de tutela jurisdiccional frente al Estado y a la vez la formulacin de una
pretensin procesal contra el demandado Tambin hemos anotado que el
Juez al interpretar la demanda y en su caso la contestacin de la demanda
debe determinar la naturaleza de la pretensin del actor o de las defensas
del demandado el tipo de providencia jurisdiccional peticionada y sus bases
fcticas En consecuencia l debe analizar los hechos relevantes y petitorios
formulados por las partes en sus respectivos actos postulatorios para orientar
el debate de la controversia la produccin de pruebas y el contenido de una
decisin justa
86 Tratndose del tipo de demanda de divorcio que analizamos el Juez al
interpretar la demanda o la contestacin entre otros debe determinar si se ha
formulado expresamente la pretensin indemnizatoria o la adjudicacin de
bienes Si ello no ha ocurrido entonces debe examinar y determinar si la parte
demandante o demandada implcitamente ha solicitado se le indemnice por
los perjuicios que ha sufrido a raz de la separacin de hecho exponiendo al
efecto hechos concretos y claros sobre este tema Ser suficiente por ejemplo
que la parte interesada manifieste que a consecuencia de la separacin de
hecho su cnyuge se desentendi de su obligacin alimentaria y que por tal
razn tuvo que demandar el pago de una pensin alimentaria para ella y
sus menores hijos Con estas expresiones simples de la parte interesada sta
cumple con su carga de alegacin lo que a su vez habilita la probanza de este
hecho y el deber del juez de pronunciarse sobre la existencia del cnyuge ms
perjudicado En caso contrario si no confluyen los elementos de conviccin
necesarios el Juez se pronunciar sobre la inexistencia de aquella condicin
Estos hechos tambin pueden ser alegados por la parte interesada despus de
los actos postulatorios En tal hiptesis el Juez tiene el deber de considerar en
la etapa correspondiente como uno de los puntos controvertidos el referido a
los perjuicios
87 En la interpretacin de la demanda y de la contestacin es aplicable los
principios pro pretensor y favor processum salvo en casos muy excepcionales
como ocurre en la prescripcin extintiva la que en va de interpretacin
no puede ser considerada130 En consecuencia los textos de la demanda y
contestacin de la demanda en el divorcio se interpretan en su integridad
130 Cfr Peyrano Jorge W Problemas y soluciones procesales Rosario Argentina Editorial Librera Juris 2008
pp 103104
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pero tambin se puede interpretar las alegaciones que hicieran los litigantes
con posterioridad a tales actos postulatorios por tanto cabe preguntarnos
hasta qu momento pueden las partes alegar hechos relativos al perjuicio
En principio pueden hacerlo hasta el momento de la fijacin de los puntos
controvertidos con el objeto de que el Juez los incorpore dentro de los puntos
que van a ser materia de controversia y particularmente de prueba y de
pronunciamiento judicial No obstante ello cabe an la posibilidad de que las
partes puedan alegar tales hechos en cualquier estado del proceso pero en tal
caso debe seguirse ciertas reglas mnimas razonables con el fin de preservar
el derecho de defensa el contradictorio el derecho a la instancia plural131 en
suma debe respetarse las normas mnimas del debido proceso
En este orden de ideas si la parte interesada alega aquellos hechos despus
de la fijacin de los puntos controvertidos el Juez debe correr traslado
a la parte contraria para darle la oportunidad de pronunciarse sobre
esos hechos y de presentar la prueba pertinente Si ya se llev a cabo la
audiencia de pruebas la prueba pertinente que ofrezca la parte interesada
ser de actuacin inmediata132 con el fin de evitar dilaciones y conductas
maliciosas sin perjuicio de la prueba de oficio que el Juez pueda disponer
para identificar al cnyuge ms perjudicado y establecer la entidad de los
perjuicios si fuera el caso De esta forma se garantiza el derecho al debido
proceso de ambas partes con relacin al tema de los perjuicios a la vez que
se armoniza el trmite y resultado del proceso con la normas de derecho de
familia se flexibiliza los mencionados principios procesales en el marco del
Estado democrtico y social de Derecho que reclama nuestra Carta Poltica y
por tanto se garantiza una especial proteccin al matrimonio y a la familia
en particular a la familia monoparental que resulta como consecuencia del
divorcio133
131 La instancia plural prevista en la Constitucin artculo 139 inciso 6 tiene una configuracin legal y en tal
sentido se reconoce la doble instancia para el proceso civil en el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil que dispone Principio de doble instancia El proceso tiene dos instancias salvo disposicin
legal distinta
132 Constituyen pruebas de actuacin inmediata aquellas que no requieren de audiencia o diligenciamiento
previo para ser objeto de valoracin tales como cualquier prueba que ya ha sido incorporada al proceso
principal o a sus acompaados prueba trasladada con las condiciones de ley la prueba documental en
cualquiera de sus formas una pericia de parte etc
133 Doctrina autorizada admite la posibilidad de que el demandante pueda introducir nuevas causas de pedir
representadas por hechos nuevos pero constitutivos del mismo derecho pretendido por el actor en la
demanda Con semejante criterio tambin se admite que el demandado despus de la contestacin de la
demanda pueda aducir nuevas alegaciones y hechos siempre que sea sometida al contradictorio Cfr Dos
Santos Bedaque Jos Roberto Efectividad del Proceso y Tcnica Procesal traduccin Juan Jos Monroy Palacios
y Christian Delgado Surez 1ra edicin Lima Per Librera Communitas EIRL 2010 pp 191 y 193
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93 Carga de la prueba del cnyuge que solicita la indemnizacin o
adjudicacin
88 Para el proceso civil en general como es obvio no es suficiente alegar
hechos sino que deben ser probados En esta perspectiva es necesario
considerar el principio onus probandi esto es la carga de la prueba134 la que en
nuestro sistema procesal civil est regulada expresamente135
Hernando Devis Echanda define a la carga de la prueba como la nocin
procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica
al juez cmo debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas
que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisin
e indirectamente establece a cul de las partes le interesa la prueba de
tales hechos para evitar consecuencias desfavorables o favorables a la otra
parte136
89 La carga de la prueba contiene dos reglas una de distribucin de la carga de
probar y otra de juicio La primera regla est dirigida a las partes y en virtud
de la cual se atribuye a ellas qu hechos deben probar el demandante tiene la
carga de probar los hechos en los que funda su pretensin y el demandado los
hechos que sustenta sus defensas La segunda es una regla de juicio dirigida
al Juez que establece cmo debe considerar la probanza de los hechos y por
tanto la fundabilidad de la pretensin o en su caso de las defensas ante la
ausencia o deficiencia de pruebas en el proceso que va fallar
Como se ha visto en el tipo de divorcio que se viene analizando la parte
demandante puede acumular una pretensin accesoria de indemnizacin de
daos o la adjudicacin de bienes derivados de la separacin de hecho y
de forma similar la parte demandada puede reconvenir similar pretensin
alegando ser el cnyuge ms perjudicado Despus de los actos postulatorios
las partes tambin pueden solicitar cualquiera de aquellos dos extremos
ofreciendo las pruebas pertinentes o simplemente pueden alegar hechos
134 En la doctrina se ha establecido la diferencia entre carga y obligacin o deber procesal en la primera el
litigante no tiene el imperativo de cumplir una determinada conducta sino que es una exigencia de que
la cumpla para que obtenga una consecuencia favorable dentro del proceso En la obligacin procesal el
sujeto tiene el imperativo de cumplir una conducta que de no hacerlo se le impone una sancin jurdica por
tanto en la carga procesal el vnculo se impone al sujeto en su propio inters en tanto que en la obligacin
tal vnculo se impone en inters ajeno Cfr Devis Echanda Hernando Teora General de la Prueba Judicial
Tomo I Bogot Temis 2002 p 401
135 Artculo 196 Carga de la prueba Salvo disposicin diferente la carga de probar corresponde a quien afirma
hechos que configuran su pretensin o a quien los contradice alegando nuevos hechos
136 Compendio de derecho procesal Pruebas judiciales Tomo II novena edicin Bogot Editorial ABC 1988 p 149
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concretos sobre ello en cualquier estado del proceso Si esto ltimo ocurre el
Juez correr traslado a la otra parte la que tambin podr ofrecer pruebas de
actuacin inmediata
En el caso concreto que nos ocupa la carga de probar de la demandada que
pretende la indemnizacin resulta inevitable por haber reconvenido este
concepto En consecuencia le corresponde la carga de probar los hechos en
que se sustenta el perjuicio alegado
El consorte pretensor tiene la carga de probar que es el ms perjudicado con la
separacin de hecho o con el divorcio en s La parte interesada asume la carga
de probar los hechos referidos al menoscabo econmico y al dao personal
Si la parte no aporta prueba para acreditar el perjuicio invocado el Juez
desestimar este extremo salvo que del proceso resulte alegaciones pruebas
presunciones e indicios idneos para identificar al cnyuge perjudicado y
por tanto habilitado para pronunciarse sobre la indemnizacin sealada por
la ley137
90 No obstante la carga de la prueba que tiene la parte interesada el Juez puede
disponer de oficio la actuacin de la prueba pertinente de conformidad con la
norma contenida en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil prueba de oficio
que debe disponerla si alguna de las partes aleg perjuicios a consecuencia de
la separacin No est dems precisar que la iniciativa probatoria del Juez tiene
lmites a se circunscribir a los hechos alegados por las partes an cuando
en el tipo de divorcio que analizamos no se haya formulado pretensin pero
si hechos respecto a los perjuicios b debe respetarse el derecho de defensa de
las partes
Por tanto debe existir una comunidad de esfuerzos entre la actividad
probatoria de las partes y la iniciativa oficiosa del juez para establecer en el
137 As tambin lo estableci la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Casacin N 2366
2009 Lima Norte publicada el 01 de octubre del 2010 al arribar a determinadas conclusiones producto de
la valoracin de los hechos y de las pruebas actuadas en el caso concreto sealandoQue en el presente
caso la recurrente denuncia que la Sala Superior no ha tenido en cuenta el espritu de la norma el cual es
garantizar que el cnyuge perjudicado con la separacin no vaya a quedar en desamparo producto de una
situacin que no ha provocado y en autos qued acreditado que la impugnante sufri el abandono del
accionante cuando sus cinco hijos eran menores de edad Este Supremo Tribunal coincide con la recurrente
pues el Colegiado Superior no ha apreciado adecuadamente esta circunstancia especial ni los subsecuentes
hechos que de ella se derivaron como son el que la demandada hubiera tenido que recurrir al Poder Judicial
para demandar el pago de alimentos para sus menores hijos lo que significa que el padre fue obligado
compulsivamente a prestarlos ante su evidente negativa as como denunciar el delito de abandono familiar
por la falta de pago de pensiones devengadas obteniendo en ambos casos sentencias favorables que grafican
el evidente abandono material que sufri la impugnante conjuntamente con sus hijos
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proceso la verdad jurdica objetiva la que debe constituirse en una de las
piedras basales de una decisin justa138
Si bien el artculo 480 in fine del Cdigo Procesal Civil dispone que los
procesos sobre separacin de cuerpos y divorcio por causales slo deben
impulsarse a pedido de parte esta norma no impide en modo alguno que el
Juez pueda ordenar pruebas de oficio y con mayor razn tratndose de este
tipo de procesos
91 En cuanto al dao moral a los efectos de la carga probatoria debe
considerarse comprendido dentro del dao a la persona Por otra parte
la culpabilidad del cnyuge como se ha anotado no es requisito para la
configuracin de esta causal de divorcio En cambio la parte que aleg
el perjuicio puede probar la culpa del otro cnyuge en los hechos que
motivaron la separacin de hecho con la finalidad de justificar una mayor
indemnizacin
10 LA RECONVENCIN FORMULADA POR LA DEMANDADA EN EL
PRESENTE PROCESO
92 La demandada Catalina Ortiz Velasco en su escrito de fojas 91 subsanado
a fojas 111 adems de contestar la demanda ha formulado reconvencin
solicitando que el demandante la indemnice por dao moral y personal
pagndole por concepto de daos y perjuicios la suma de S25000000
doscientos cincuenta mil nuevos soles sustentando su pretensin en
los hechos que expone en el indicado escrito Tramitado el proceso segn
su naturaleza procesal el Juez expide sentencia a fojas 313 y siguientes
declarando fundada la demanda de divorcio por la causal de separacin de
hecho y en consecuencia disuelto el vnculo matrimonial celebrado entre
las partes y adems entre otros fundada en parte la reconvencin sobre
indemnizacin por dao moral en consecuencia ordena que el demandante
pague por concepto de indemnizacin a favor de la demandada la suma
S1000000 diez mil nuevos soles
138 Con toda razn Jos Luis Blanco Gmez con cita de Montero Aroca concluye en este tema afirmando
en consecuencia los poderes instructorios conferidos al juez convierten la etapa probatoria del proceso
civil en una autntica comunidad de esfuerzos del juez y las partes De ah la acertada diferenciacin de
Montero Aroca quien distingue entre actos de demostracin y de verificacin En los primeros se incluyen
los originados por las partes y en los segundos los provenientes de la iniciativa del juzgador aunque al final
tanto los unos como los otros confluyan al mismo punto Sistema dispositivo y prueba de oficio Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez Bogot 1994 p 101
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101 La reconvencin y la sentencia de primera instancia
93 La sentencia entre otros ampara la reconvencin de la demandada en la
parte referida al dao moral y establece que ha sufrido menoscabo en su esfera
moral afectndose sus sentimientos al no continuar vigente el matrimonio y
mantener una familia Se sustenta esencialmente en que de la conducta del
demandante se concluye que a ha recibido asistencia econmica de su esposa
para labrarse un futuro mejor b ha promovido actos de violencia fsica en
agravio de la demandada c ha rehuido el cumplimiento de su obligacin
alimentaria a favor de la demandada e hijos motivando se le siga un proceso
de alimentos para conminarlo a que cumpla con aquella obligacin d ha
iniciado un proceso judicial de divorcio por lo que resulta innegable que
con la conducta del demandante se ha producido el quebrantamiento de los
deberes de asistencia y vida en comn
As mismo para los efectos de determinar el monto indemnizatorio por la
propia naturaleza extrapatrimonial a se recurre a la discrecionalidad del
magistrado b se toma en cuenta el tiempo de separacin de hecho c tambin
el tiempo que desatendi las necesidades bsicas de la demandada e hijos y
d que subsiste la pensin alimenticia a favor de la demandada
102 La reconvencin y la sentencia de segunda instancia
94 La Sala Superior ha revocado slo en el extremo que declaraba fundada la
pretensin de rgimen de visitas en razn de que los hijos eran ya mayores
de edad y reformndola ha declarado sin objeto este pronunciamiento por
sustraccin de la pretensin del mbito jurisdiccional En consecuencia
se confirm entre otros el monto indemnizatorio de S1000000 diez mil
nuevos soles fijado por el Juez
En segunda instancia se ha establecido que la demandada a es cnyuge
perjudicada pues no motiv la separacin de hecho b cumpli con los deberes
matrimoniales durante el periodo de vida en comn c posteriormente asumi
la tenencia y educacin de los hijos d asumi los gastos para la obtencin del
ttulo de docente del demandante
Calificando estos hechos la Sala Superior concluye que la demandada es la
cnyuge inocente y adems perjudicada lo que permite al juzgador sealar
una indemnizacin por el dao y perjuicio sufrido debido a la afliccin de los
sentimientos y la frustracin del proyecto de vida matrimonial y que se trata de
un supuesto de responsabilidad civil familiar de tipo contractual
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Tambin la Sala estima que le corresponde velar por la estabilidad econmica
de la consorte perjudicada as como reparar los daos a su persona fijando una
indemnizacin ms an si se tiene en cuenta el abandono moral en que se
encuentra la demandada y sus hijos quienes tuvieron que recurrir al Poder
Judicial para obtener una pensin alimenticia incluso va prorrateo de
alimentos quedando desvirtuados los argumentos de recurso de apelacin
En criterio del Colegiado Superior el monto indemnizatorio fijado por el
Juez corresponde a su prudente arbitrio habindose considerado el inters
familiar y lo actuado en el proceso tanto ms que no es posible adjudicarle
bienes de modo que compense su mayor perjuicio
En resumen el Juez amparando la reconvencin en parte ha sealado un
monto indemnizatorio slo por concepto de dao moral mientras que la Sala
Superior al confirmar la sentencia del Juez ha considerado a la demandada
como cnyuge inocente y perjudicada estimando que ello permite determinar
una indemnizacin a favor de sta por el dao y perjuicio sufrido
Por lo tanto la Sala concluye que la indemnizacin debe cubrir el dao y
perjuicio sufrido por la demandada mientras que el Juez reduce el mbito de
la indemnizacin y lo circunscribe al dao moral
103 Anlisis de las sentencias de primera y segunda instancia
95 En relacin al principio de congruencia aplicable al tema de la indemnizacin
debe considerarse que la demandada ha solicitado expresamente el pago de
una indemnizacin y al efecto ha formulado reconvencin en la forma de ley
En tal sentido se fij como uno de los puntos controvertidos establecer si
producto de la conducta asumida por el demandante se han generado daos
en la demandada las que son de responsabilidad del demandante en su
caso cul es el monto indemnizatorio
El Juez y la Sala Superior se han pronunciado sobre esta pretensin
reconvencional estimndola en parte Por tanto las instancias de mrito han
observado el principio de congruencia procesal al haberse pronunciado sobre
el petitorio y los hechos alegados por la demandada en su reconvencin de
conformidad con el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil Sin embargo como se tiene anotado tambin es suficiente que la parte
interesada demandante o demandada haya alegado en primera instancia
hechos relacionados con su calidad de cnyuge ms perjudicada para que el
Juez tenga que pronunciarse en la sentencia sobre tal peticin implcita y los
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hechos concretos alegados por la parte respetando el derecho de defensa de
la parte contraria
96 No obstante en cuanto a los argumentos de la sentencia de primera
instancia es necesario precisar lo siguiente
A La asistencia econmica de la demandada a favor del actor para que estudie
y obtenga el ttulo de pedagogo si bien puede generar un dao moral tam
bin origina un desequilibrio econmico en la demandada pues dicha asis
tencia fue en el entendido que era para que el demandante se forje un futuro
mejor para el bienestar personal no slo de l sino de la familia lo que se
halla probado con las cartas de fojas 59 a 68 en donde el mismo actor solicita
a la demandada diferentes sumas de dinero para sus estudios referidos y as
tambin lo reconoce el propio demandante Con los documentos de fojas 69
70 71 y 72 se prueba que la demandada tuvo que efectuarse un prstamo
de dinero en cuatro oportunidades para la tesis y graduacin del actor Esta
asistencia y esfuerzo econmico de la demandada no fue compensado por
el actor producindose un evidente desequilibrio econmico en consecuen
cia el perjuicio a la demandada rebas el dao moral
B En cuanto a los actos de violencia promovidos contra la demandada no
solamente producen un dao moral en sentido estricto sino que generan
un dao a la persona139 En el proceso se ha acreditado que la demandada
sufri agresiones fsicas y violencia moral como resulta del acta de
conciliacin de fojas 74 documento privado de transaccin extrajudicial de
fojas 75 y 75 vuelta del acta de compromiso y desistimiento entre las partes
y de la manifestacin policial de fojas 77 documentos en los cuales el actor
reconoce ser autor de los maltratos fsicos y morales aunque alega que la
culpa es de la demandada porque es celosa As mismo de las constancias
de fojas 83 y 84 de los cuatro certificados mdicos legales de fojas 85 a 88
se corrobora las lesiones corporales sufridas por la demandada tales como
equimosis con hematoma peripalpebral izquierdo en pirmide nasal con
desviacin de tabique nasal hacia la derecha adems de otros hematomas
excoriaciones y equimosis en diferentes partes del cuerpo en distintas
fechas En consecuencia no solamente se ha producido perjuicios de
carcter moral por las tribulaciones sufrimientos psicolgicos y angustias
139 Como se ha dicho nuestro Cdigo Civil vigente reconoce el dao a la persona y el dao moral auque no
en forma sistemtica en consecuencia correlacionando estos dos conceptos se ha establecido que el dao a
la persona es el gnero y el dao moral es la especie en el sentido de que el dao moral est comprendido
dentro del dao a la persona empero en algunos casos el propio Cdigo artculo 1322 utiliza ambos
conceptos como sinnimos
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sino tambin daos a la persona por las lesiones corporales y vulneracin
a la integridad fsica de la demandada En consecuencia y tal como lo
ha sealado la sentencia de segunda instancia por consiguiente se ha
producido daos a la persona de la emplazada
C Sobre el incumplimiento de la obligacin alimentaria por parte del
demandante a favor de la demandada e hijos lo que determin que
fuera demandado judicialmente para su cumplimiento Exp N 177
1997 debe ser tomado en cuenta como elemento de conviccin relevante
para considerar a la emplazada como cnyuge ms perjudicada Uno
de los efectos directos e inmediatos de la separacin de hecho fue el
incumplimiento de sus obligaciones legales alimentarias del actor a favor
de su cnyuge e hijos casi todos ellos entonces menores de edad lo que
constituye una forma evidente de perjuicio
D Con relacin al inicio del presente proceso de divorcio en principio ello
no puede generar ningn tipo de responsabilidad y por consiguiente
ninguna obligacin El requerimiento de tutela jurisdiccional efectuado
por el actor mediante el ejercicio regular del derecho de accin no origina
perjuicios ilegtimos no solamente por estar prevista la aludida pretensin
de divorcio en el ordenamiento jurdico sino porque adems no se ha
acreditado que el derecho de accin fuera ejercitado en forma arbitraria o
irregular para que genere tal responsabilidad como lo exige el artculo 4
del Cdigo Procesal Civil140 Tan cierto es ello que la demanda de divorcio
por la causal de separacin de hecho que da origen a este proceso ha sido
amparada por las dos instancias de mrito141
97 En lo referente a los argumentos y fundamentos de la sentencia de vista
tambin se advierte que
A Como se tiene anotado la culpabilidad del cnyuge no es requisito del
divorcio remedio empero este elemento subjetivo puede ser tomado
140 Artculo 4 Consecuencias del ejercicio irregular del derecho de accin civil Concluido un proceso por
resolucin que desestima la demanda si el demandado considera que el ejercicio del derecho de accin
fue irregular o arbitrario puede demandar el resarcimiento por los daos y perjuicios que haya sufrido
sin perjuicio del pago por el litigante malicioso de las costas costos y multas establecidos en el proceso
terminado
141 El ejercicio arbitrario o irregular del derecho de accin tiene lugar cuando la pretensin es manifiestamente
infundada o ambigua o se sustenta en hechos evidentemente falsos o con intensiones dolosas tal ocurre
cuando se elige la va ms perjudicial para el adversario la confusin a travs del proceso con la intencin
de provocar una incertidumbre daosa o cuando se despliega una actividad procesal que encierra engao
temeridad o malicia o cuando se recurre al proceso sin necesidad de ello El ejercicio abusivo tambin
puede darse en el curso de la actividad procesal la accin se ejercita durante todo el proceso Cfr Gozani
Osvaldo Alfredo Temeridad y Malicia en el Proceso Buenos Aires Rubinzal Culzoni Editores 2002 p 175
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en cuenta en la determinacin del cuantum indemnizatorio y as lo hace
la sentencia En esta perspectiva se argumenta que la demandada es
cnyuge inocente pues no dio motivo a la separacin de hecho por el
contrario cumpli con los deberes matrimoniales durante el periodo de
vida en comn y asumi la tenencia y educacin de los hijos Tambin
puede observarse que la referida sala al igual que el juzgado justifica
la indemnizacin en el hecho de que la demandada es quien asumi los
gastos para que el actor obtuviera su ttulo de docente
B As mismo la Sala Superior estima que le corresponde velar por la
estabilidad econmica de la consorte perjudicada Sin embargo no
expone las razones puntuales por cuales habra existido un desequilibrio
econmico como sera el de a relacionar la situacin material de un
cnyuge respecto del otro y simultneamente comparar la situacin
material resultante del cnyuge que se considera ms perjudicado con la
que tena durante el matrimonio De otro lado la sentencia mencionada
sustenta en parte la indemnizacin en la frustracin del proyecto de
vida matrimonial concepto que como hemos visto es discutible y con
un fuerte ingrediente de subjetividad pero que adems la Sala no precisa
cules son en concreto las probabilidades de realizacin de la persona de
la demandada que quedan truncas a consecuencia de la frustracin del
citado proyecto de vida
11 JUICIO DE FUNDABILIDAD DEL RECURSO DE CASACIN
98 En el recurso de casacin interpuesto por el actor ste invoc como
infraccin normativa la aplicacin indebida del artculo 345A del Cdigo
Civil alegando que la reconvencin se sustent en su presunta infidelidad
con otra mujer pero tal hecho no ha sido acreditado por la demandada
Tambin aleg que la Sala Superior lleg a la conviccin de que la demandada
es la consorte inocente y perjudicada sin haberse probado las causales
determinantes de los daos y perjuicios ni del dao moral pues no se prob
que el recurrente hubiere contrado compromiso con otra mujer como sera
una partida de nacimiento de hijo extramatrimonial
Tambin el recurrente invoc como causal casatoria la infraccin de la norma
contenida en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil
alegando que las sentencias del Juez y de la Sala Superior son contradictorias
pues el primero omite pronunciarse sobre la supuesta infidelidad del
recurrente mientras que la Sala asevera la inocencia y perjuicios supuestos
de la demandada de lo que concluye que no existe una adecuada motivacin
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99 Como puede apreciarse de la reconvencin la misma se sustent
esencialmente en que la demandada le remita dinero al actor para solventar
sus estudios y manutencin en la ciudad de Juliaca que adems tuvo que
efectuarse un prestamo dinero para remitrselo que cuando fue a visitarlo
a la Escuela de Huancho fue avergonzada y golpeada al extremo de dejarla
inconsciente y que tales maltratos sucedieron continuamente Dentro de los
bienes gananciales adquiridos afirma que debe considerarse cinco mquinas
de tejer y doscientas veinticinco varillas de fierro para construccin bienes
que fueron vendidos por el actor adems de llevarse ste el dinero ahorrado
ascendente a US600000 seis mil dlares americanos dejndola en el ms
completo abandono moral y material
Si bien se aprecia que en la citada reconvencin la demandada tambin afirm
que el actor la ha dejado por irse con una profesora y que nunca volvi a
preocuparse por sus hijos ni a visitarlos tambin es cierto que la supuesta
relacin con tercera persona no constituye el nico hecho sustentatorio de
la reconvencin y en todo caso sta ha sido amparada por los otros hechos
alegados y probados
100 La Sala Superior ha llegado a la conviccin de que la emplazada es
la ms perjudicada por los fundamentos que se detallan en la propia
sentencia de vista valorando las pruebas aportadas al proceso y en donde
no se pronuncia sobre la supuesta infidelidad del actor que sustentara en
parte el dao moral no obstante dicha omisin no causa la nulidad de la
sentencia de vista por no ser un hecho relevante y nico de la reconvencin
y adems la eventual subsanacin no cambiar el sentido de la resolucin
impugnada
101 En cuanto a la alegada infraccin de la norma contenida en el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil no se aprecia contradiccin
entre las dos sentencias de mrito ya que como se ha anotado la supuesta
infidelidad del recurrente no es el nico hecho que sustenta la reconvencin
y la omisin de su pronunciamiento no constituye causal de nulidad
insubsanable La Sala Superior ha motivado adecuadamente no slo en
cuanto a la pretensin principal de divorcio por separacin de hecho sino
tambin en cuanto a la reconvencin y particularmente ha motivado fctica
y jurdicamente la fundabilidad de la pretensin reconvencional interpuesta
por la demandada considerando a sta como la cnyuge perjudicada en tal
sentido tampoco se verifica infraccin a las normas que garantizan el derecho
a un debido proceso tutelado por el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin
Poltica del Estado
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y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
En conclusin y por todas estas consideraciones el recurso de casacin
interpuesto por el demandante Ren Huaquipaco Hanco debe ser declarado
infundado de conformidad con lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo
Procesal Civil
12 DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA Y EL PRECEDENTE JUDICIAL
102 El precedente judicial que se establece en mrito a la presente resolucin
tiene fuerza vinculatoria para los jueces de todas las instancias y rganos
jurisdiccionales de la Repblica142 de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 400 del Cdigo Procesal Civil modificado por el artculo 1 de la Ley
29364 por consiguiente es de observancia obligatoria desde el da siguiente
de su publicacin oficial para los jueces en procesos pendientes de resolver
y cuando resuelvan casos similares y en procesos de naturaleza homloga
proceso de divorcio por la causal de separacin de hecho y proceso
de separacin de cuerpos por la causal de separacin de hecho segn lo
dispuesto por los artculos 333 inciso 12 345A y 349 del Cdigo Civil No
ser vinculante para los casos ya resueltos pasados en autoridad de cosa
juzgada
IV FALLO
Por las razones expuestas este Pleno Casatorio de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica conformada por los Jueces Supremos integrantes de
la Sala Civil Permanente y de la Sala Civil Transitoria presentes en la vista de
la causa de conformidad con la norma prevista en el artculo 400 del Cdigo
Procesal Civil
Primero Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don
Ren Huaquipaco Hanco y en consecuencia NO CASARON la sentencia de
vista de fojas 426 a 430 su fecha 22 de setiembre del 2010 expedida por la Sala
Civil de San Romn Juliaca de la Corte Superior de Justicia de Puno
Segundo As mismo declara que CONSTITUYE PRECEDENTE JUDICIAL
VINCULANTE las siguientes reglas
142 El precedente judicial establece reglas o criterios cualificados de interpretacin y aplicacin del derecho
objetivo que resultan de observancia obligatoria por los jueces de todas las instancias en virtud de cuyas
reglas deben resolver los casos esencialmente semejantes de forma similar al resuelto en la casacin que
origina el precedente
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1 En los procesos de familia como en los de alimentos divorcio filiacin
violencia familiar entre otros el Juez tiene facultades tuitivas y en
consecuencia se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales
como los de iniciativa de parte congruencia formalidad eventualidad
preclusin acumulacin de pretensiones en atencin a la naturaleza de
los conflictos que debe solucionar derivados de las relaciones familiares
y personales ofreciendo proteccin a la parte perjudicada ello de
conformidad con lo dispuesto en los artculos 4 y 43 de la Constitucin
Poltica del Estado que reconoce respectivamente la proteccin especial
a el nio la madre el anciano la familia y el matrimonio as como la
frmula poltica del Estado democrtico y social de Derecho
2 En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos por la causal
de separacin de hecho el Juez tiene el deber de velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de
hecho as como la de sus hijos de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 345A del Cdigo Civil En consecuencia a pedido de parte o de
oficio sealar una indemnizacin por daos el que incluye el dao a la
persona u ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad
conyugal independientemente de la pensin de alimentos que pudiera
corresponderle El dao moral es indemnizable y se halla comprendido
en el dao a la persona
3 Respecto a la indemnizacin por daos o la adjudicacin preferente de
bienes de la sociedad conyugal
31 A pedido de parte podr formularse tal pretensin en los actos
postulatorios ya sea en la demanda como pretensin accesoria o en la
reconvencin segn sea el caso salvo renuncia expresa del interesado El
pedido tambin es procedente despus de los actos postulatorios
32 De oficio el Juez de primera instancia se pronunciar sobre estos
puntos siempre que la parte interesada haya alegado o expresado de
alguna forma hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de
la separacin de hecho o del divorcio en s Aquellos hechos pueden ser
alegados o expresados incluso despus de los actos postulatorios En
estas hiptesis el Juez conceder a la otra parte la oportunidad razonable
de pronunciarse sobre aquellos hechos y de ofrecer la prueba pertinente
Si ya se llev a cabo la audiencia de pruebas los medios probatorios que
se ofrezcan sern de actuacin inmediata
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Libro de Especializacin en Derecho de Familia
33 En el estado correspondiente del proceso y de ser el caso el Juez debe
fijar como parte de los puntos controvertidos los extremos ya mencionados
34 En todo caso el Juez se pronunciar sobre la existencia de la condicin
de cnyuge ms perjudicado de una de las partes segn se haya formulado
y probado la pretensin o la alegacin respectiva o sobre la inexistencia
de aquella condicin si no existiera elementos de conviccin necesarios
para ello
35 En el trmite sealado se garantizar el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva y el debido proceso particularmente el derecho de defensa de las
partes el principio de contradiccin y el derecho a la instancia plural
4 Para una decisin de oficio o a instancia de parte sobre la indemnizacin
o adjudicacin de bienes del proceso debe verificarse y establecerse las
pruebas presunciones e indicios que acrediten la condicin de cnyuge
ms perjudicado a consecuencia de la separacin de hecho o del divorcio
en s El Juez apreciar en el caso concreto si se ha establecido algunas
de las siguientes circunstancias a el grado de afectacin emocional o
psicolgica b la tenencia y custodia de hecho de sus hijos menores de
edad y la dedicacin al hogar c si dicho cnyuge tuvo que demandar
alimentos para l y sus hijos menores de edad ante el incumplimiento
del cnyuge obligado d si ha quedado en una manifiesta situacin
econmica desventajosa y perjudicial con relacin al otro cnyuge y a
la situacin que tena durante el matrimonio entre otras circunstancia
relevantes
5 El Juez Superior integrar la resolucin impugnada de primera instancia
cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o
inexistencia del cnyuge ms perjudicado siempre que la fundamentacin
respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la
sentencia apelada de conformidad con lo dispuesto en el artculo 370 del
Cdigo Procesal Civil
6 La indemnizacin o la adjudicacin de bienes tiene la naturaleza de una
obligacin legal cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio
econmico e indemnizar el dao a la persona resultante de la separacin
de hecho o del divorcio en s su fundamento no es la responsabilidad
civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad
familiar
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SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el Diario
Oficial El Peruano teniendo efectos vinculantes para todos los rganos
jurisdiccionales de la Repblica a partir del da siguiente de su publicacin
En el proceso sobre divorcio por la causal de separacin de hecho seguido
por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco Interviene
como ponente el seor Juez Supremo Vctor Ticona Postigo
SS
LUIS FELIPE
RAMIRO DE VALDIVIA
ALMENARA BRYSON
CANO
VCTOR TICONA
ANA MARA
POSTIGO
ARANDA RODRGUEZ
ANDRS CAROAJULCA
SABINO LEN
BUSTAMANTE
RAMREZ
JOS ALBERTO
RICARDO GUILLERMO
PALOMINO GARCA
VINATEA MEDINA
FRANCISCO MIRANDA
ARISTTELES LVAREZ
MOLINA
LPEZ
Carmen Rosa Champac Cabezas
Relatora
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LA SEORA RELATORA CERTIFICA QUE LOS FUNDAMENTOS
DEL VOTO SINGULAR DEL SEOR JUEZ SUPREMO RAMIRO DE
VALDIVIA CANO ES COMO SIGUE
En Lima a los dieciocho das del mes de marzo del dos mil once el Juez
Supremo que suscribe ha propuesto el siguiente voto singular de acuerdo a
lo dispuesto por el artculo 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial
Adems de las consideraciones planteadas en el voto mayoritario es necesario
enfatizar los siguientes aspectos
I EL FIN DE LA COMUNIDAD POLTICA
La persona humana es el fundamento y el fin de la convivencia poltica
Dotado de racionalidad el hombre es responsable de sus propias decisiones
y capaz de perseguir proyectos que dan sentido a su vida en el plano
individual y social La apertura a los dems es el rasgo que la caracteriza
y la distingue en relacin con los dems la persona humana alcanza su
plena y completa realiza cin Esto significa que por ser una criatura social y
poltica por naturale za la vida social no es pues para el hombre sobrecarga
accidental Es una dimensin esencial e ineludible La comunidad poltica
realidad connatural a los hombres existe para obtener un fin de otra manera
inalcanzable el crecimiento ms completo de cada uno de sus miembros
llamados a colaborar establemente para realizar el bien comn
La persona es desde el punto de vista ontolgico anterior a la comunidad
poltica El respeto de su dignidad mediante la tutela y la promocin de los
derechos fundamentales e inalienables del hombre tiene que reflejarse en
normas objetivas para garantizar la satisfaccin de las exigencias humanas
fundamentales Si no hay una accin apropiada de los poderes pblicos slo
se produce entre los ciudadanos un mayor nmero de desigualdades lo que
hace que los derechos de la persona humana pierdan eficacia y se conviertan
en propuestas retricas
Estas polticas deben evitar que la preferencia dada a los derechos de algunos
particulares venga a cohonestar su posicin de privilegio La posicin de
privilegio del o la cnyuge que en el interior de la comunidad familiar tiene
el poder econmico de quien tiene trabajo remunerado de quien tiene la
posibilidad de coaccionar chantajear verter amenazas y cumplirlas frente al
menos favorecido En contra de la parte dbil de la relacin conyugal que en
el Per no puede defenderse de la violencia familiar ni la violencia sexual ni
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tiene capacidad econmica social o cultural para acercarse a un abogado para
demandar para defenderse judicialmente para ofrecer prueba o actuarla o
para reconvenir o si est interesadoa procesalmente en defender la vigencia
del matrimonio antes que en reclamar la vigencia de sus derechos personales
II LA SOCIEDAD Y EL ESTADO AL SERVICIO DE LA FAMILIA
La norma legal debe enfatizar una relacin correcta y constructiva entre la
familia la sociedad y el Estado la prioridad social de la familia el deber
fundamental de respetar y promover el matrimonio y la familia garantizar y
favorecer la genuina identidad de la vida fami liar y a evitar y combatir todo
lo que la altera y daa El respeto y la promocin de los derechos de la familia
Todo esto requiere la realizacin de autnticas y eficaces polticas familiares
con intervenciones precisas capaces de hacer frente a las necesidades que
derivan de los derechos de la familia como tal En este sentido es necesario
como requisito previo esencial e irrenunciable el reconocimiento lo cual
comporta la tutela la valoracin y la promocin de la identidad de la
familia sociedad natural fundada sobre el matrimonio
El reconocimiento por parte de las instituciones civiles y del Estado
de la prioridad de la familia sobre cualquier otra comunidad y sobre la
misma realidad estatal comporta superar las concepciones me ramente
individualistas y asumir la dimensin familiar como perspectiva cultural y
poltica irrenunciable en la consideracin de las personas
Esta perspectiva hace posible elaborar criterios normativos para una solucin
correcta de los diversos problemas sociales porque las personas no deben
ser considera das slo singularmente sino tambin en relacin a sus propios
ncleos familiares cuyos valores especficos y exigencias han de ser tenidos
en cuenta
En un rgimen de economa social de mercado la relacin que se da entre la
familia y la vida econmica es significativa La familia es protagonista esencial
de la vida econmica orientada no por el consumismo sino segn la lgica del
compartir y de la solidaridad entre las generaciones
La aportacin que la familia puede ofrecer a la realidad del trabajo es
preciosa y por muchas razones insustituible Se trata de una contribucin
que se expresa tanto en trminos econmicos como a travs de los vastos
recursos de solidaridad que la familia posee Estos ltimos constituyen un
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apoyo importante para quien en la familia se encuentra al cuidado de los
hijos y de la familia o sin trabajo remunerado Pero ms radicalmente an
es una contribucin que se realiza con la educacin al sentido del trabajo y la
responsabilidad social
En la relacin entre la familia y el trabajo las labores de cuidado familiar
comenzando por las de la madre precisamente porque estn orientadas y
dedicadas al servicio de la calidad de la vida constituyen un tipo de actividad
laboral que debe ser socialmente reconocida y valorada y otorgrsele las
posibilidades para desarrollar plenamente sus funciones maternas Juan
Pablo II Carta enc Laborem exercens 19 AAS 73 1981
III LA SOLIDARIDAD Y LOS PROCESOS DE FAMILIA
La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado como lo declara el artculo 1 de la Carta Poltica
de 1993 El fin de la vida social es el bien comn histricamente realizable
El bien comn de la sociedad no es un fin autrquico pues slo tiene valor
en relacin al logro de los fines ltimos de la persona y al bien comn de
todos incluyendo a quienes no les es factible la defensa judicial de sus
derechos La responsabilidad de implementar el bien comn compete tanto
a las personas particulares como al Estado porque el bien co mn es la razn
de ser de la autoridad poltica Esta responsabilidad es an ms clamorosa
en sociedades en las que ni la persona ni la familia estn en condiciones de
alcanzar por s mismas su pleno desarrollo en sociedades que son abatidas
por el consumismo el relativismo el hedonismo y el egosmo De ah deriva
la delicada funcin del poder pblico y la necesidad de las instituciones
polticas de hacer accesibles a todas las personas los medios necesarios para la
bsqueda de una vida autnticamente humana conciliando con la justicia los
diversos intereses particulares
En esta perspectiva aquellos funcionarios e instituciones a quienes compete
la responsabilidad de la administracin de justicia estn obligados a fomentar
el bien comn en la perspectiva del bien efectivo de todos los miembros de la
comunidad civil
3a La solidaridad como principio social
Las nuevas relaciones de interdependencia entre hombres deben transformarse
en relaciones que tiendan hacia una verdadera y propia solidaridad tico
social La solidaridad no es slo una fundamental virtud moral y social
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente
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Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Es tambin un principio social ordenador de las instituciones mediante la
creacin o la oportuna modificacin de ordenamientos jurdicos polticos y
econmicos
La solidaridad es tambin la determinacin firme y perseverante de
empearse por el bien comn es decir por el bien de todos y cada uno para
que todos seamos verdaderamente responsables de todos Juan Pablo II
Carta enc Sollicitudo rei socialis 381988 565566
3b Solidaridad y crecimiento comn de los hombres
El trmino solidaridad se traduce en la aportacin positiva que nunca debe
faltar a la causa comn en la bsqueda de los pun tos de posible entendimiento
incluso all donde prevalece una lgica de sepa racin y fragmentacin
El principio de solidaridad implica que gobernantes y gobernados cultiven la
conciencia de la deuda que tienen con la sociedad Son deudores de aquellas
condiciones que facilitan la existencia humana
Tal deuda se aligera con las diversas manifestaciones de la actuacin de los
funcionarios pblicos que tienen la posibilidad o la obligacin social y tica
de contribuir a que el camino de los hombres no se interrumpa ni an ante
situaciones adversas sino que permanezca abierto para las generaciones
presentes y futuras
3c Solidaridad familiar
La subjetividad social de las familias se expresa tambin con manifestaciones
de solidaridad y ayuda mutua y con mayor razn cuando la enfermedad
la pobreza la injusticia la edad o el individualismo atacan la familia
y el matrimonio Se trata de la consecuencia de la realidad familiar La
solidaridad pertenece a la familia como elemento constitutivo y estructural
Es una solidaridad que puede asumir el rostro del servicio que persigue el
derecho y de la atencin a cuantos viven las consecuencias del relativismo el
hedonismo el egosmo y el consumismo que se hace voz ante las instituciones
de cualquier situacin de carencia para que intervengan segn sus finalidades
especficas
Las familias lejos de ser slo objeto de la accin poltica pueden y deben
ser sujeto de esta actividad movilizndose para procurar que las leyes y las
273
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente
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Libro de Especializacin en Derecho de Familia
instituciones del Estado no slo no ofendan sino que sostengan y defiendan
positivamente los derechos y deberes de la familia En este sentido las
familias deben crecer en la conciencia de ser protagonistas de la llamada
poltica familiar y asumir la responsabilidad de transformar la sociedad
Juan Pablo II Exh ap Familiaris consortio 44 1982 136 Santa Sede Carta
de los derechos de la familia artculo 9
Tambin debe considerarse que el artculo 335 del Cdigo Civil establece que
Ninguno de los cnyuges puede fundar la demanda en hecho propio pese
a que este principio universal haya sido transgredido en el texto del artculo
333 inciso 12 del propio Cdigo Civil
Por las razones expuestas de conformidad con la norma prevista en los
artculos 143 de la Ley Orgnica del Poder Judicial y 400 del Cdigo Procesal
Civil el Juez que suscribe se adhiere al voto unnime que
a Declara INFUNDADO en recurso de casacin interpuesto por don Ren
Huaquipaco Hanco y en consecuencia NO CASA la sentencia de vista
que corre de fojas 426 a 430
b Declara
que
deben
CONSTITUIR
PRECEDENTE
JUDICIAL
VINCULANTE las siguientes reglas
1 En los procesos de familia como en los de alimentos divorcio
violencia familiar los jueces tienen obligaciones y facultades tuitivas
y se flexibiliza los principios y normas procesales sobre iniciativa de
parte congruencia formalidad eventualidad preclusin acumulacin
de pretensiones entre otros en razn de las responsabilidades
constitucionales sobre proteccin de la familia y promocin del
matrimonio la naturaleza de los conflictos que deben solucionar
derivados de las relaciones sociales familiares e interpersonales Todo
ello de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica del
Estado cuyos artculos 1 2 inciso 1 4 y 43 consagran respectivamente
Que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son
el fin supremo de la sociedad y del Estado
La proteccin especial al nio al adolescente a la madre y al anciano
Tambin protegen a la familia y promueven el matrimonio Reconocen
a estos ltimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad
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Que toda persona tiene derecho a la vida a su identidad a su integridad
moral psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar El concebido
es sujeto de derecho en cuanto le favorece
As como reconoce la frmula poltica del Estado social y democrtico
de Derecho
2 En los procesos sobre divorcio y de separacin de cuerpos los jueces
tienen el deber de velar de oficio por la estabilidad econmica del
cnyuge que resulte ms perjudicado as como la de sus hijos de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 345A del Cdigo Civil
an si ello no hubiese sido demandado ni reconvenido ni alegado Se
trata de una obligacin constitucional y su fundamento es la equidad y
la solidaridad
3 El derecho reconocido en el artculo 345A del Cdigo Civil es
irrenunciable pues est referido a una obligacin constitucional del
Estado la sociedad y de la parte ofensora cuyo fundamento es la
equidad y la solidaridad
4 En consecuencia a pedido de parte o de oficio los jueces debern
sealar con criterio de conciencia con arreglo a la sana crtica y de
acuerdo a cada caso una indemnizacin por las responsabilidades
en que hubiere incurrido el cnyuge que incumpla sus deberes
familiares lo que incluye el dao a la persona y el dao moral u
ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal
independientemente de la pensin de alimentos gananciales
derechos hereditarios providencias en beneficio de los hijos que
pudiera corresponderle
5 Para que proceda el reconocimiento judicial de los derechos reconocidos
por el artculo 345A del Cdigo Civil la actuacin de oficio o el pedido
de parte podrn ser formulados en cualquier estado del proceso En
todo caso los jueces debern garantizar a las partes el ejercicio del
principio de contradiccin de su derecho constitucional a la instancia
plural y de defensa
275
Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente
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SE DISPONE LA PUBLICACIN de la presente sentencia en el Diario
Oficial El Peruano teniendo efectos vinculantes para todos los rganos
jurisdiccionales de la Repblica a partir del da siguiente de su publicacin
En el proceso sobre divorcio por la causal de separacin de hecho seguido
por Ren Huaquipaco Hanco en contra de Catalina Ortiz Velazco
Sr RAMIRO DE VALDIVIA CANO
Carmen Rosa Champac Cabezas
Relatora
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Sentencia dictada en el Tercer Pleno Casatorio Civil realizado por las Salas Civiles Permanente
y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
</s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Testador[/INST] El significado de Testador es (Derecho Civil) persona que, en ejercicio de su libertad, dispone de sus bienes para después de muerto, a través del testamento. Según el Colegio de Notarios, sólo se pueden otorgar Testamento a las personas con lucidez mental y libertad necesaria, que gocen plenamente de su capacidad civil. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Imprudencia[/INST] El significado de Imprudencia es Actuación desarrollada con ausencia de malicia o intencionalidad. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Ad pedem litterae[/INST] El significado de Ad pedem litterae es Expresión latina que equivale al pie de la letra siendo ad literem, la que en realidad debe usarse. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Lex lata[/INST] El significado de Lex lata es Loc. lat. que significa “la ley vigente”. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Autopsia[/INST] El significado de Autopsia es Examen minucioso del cadáver por profesional especializado para determinar los indicios y causas de la muerte, la autopsia se efectúa por mandato judicial. También se usa la palabra necropsia. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Mutuatario[/INST] El significado de Mutuatario es (Derecho Civil) Quién, en virtud del contrato de mutuo, recibe dinero u otro bien fungible en calidad de préstamo. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Pena de muerte[/INST] El significado de Pena de muerte es Sanción jurídica consistente en privar de la vida al que comete determinados delitos considerados sumamente graves. / Castigo máximo por la comisión de delitos que violan la norma jurídica. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Violación de la libertad sexual[/INST] El significado de Violación de la libertad sexual es (Derecho Penal) Delito que consiste en forzar a otra persona a tener trato carnal contra su voluntad, o con su voluntad cuando el sujeto pasivo es un menor de edad, caso en que se agrava la figura. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Vacancia[/INST] El significado de Vacancia es Puesto o, cargo o responsabilidad, de carácter laboral o institucional que se encuentra sin proveer. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Desahucio[/INST] El significado de Desahucio es Juicio que tiene como objetivo obligar al ocupante precario de un inmueble, a desocupar éste por las causales establecidas en la ley; a veces, con el empleo de la fuerza pública. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Excepción de cosa juzgada[/INST] El significado de Excepción de cosa juzgada es (Derecho Procesal) Excepción amparable cuando en otro proceso, entre las mismas partes y en virtud del mismo interés para obrar, se ha obtenido ya una sentencia firma sobre el mismo objeto de la pretensión. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que necesite saber sobre La responsabilidad civil derivada del divorcio: daños en la causal deseparación de hecho. [/INST] 69
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DEL
DIVORCIO DAOS EN LA CAUSAL DE SEPARACIN
DE HECHO
rubn cayro cari
RESUMEN
La aplicacin de la responsabilidad civil derivada del divorcio por la causal de
separacin de hecho implica la verificacin de la existencia de un dao injusto
regulndose por los principios de responsabilidad civil extracontractual
Ella nos permitir paliar cualquier tipo de consecuencia negativa que pueda
producirse a causa del divorcio mediante el resarcimiento por parte del
cnyuge que estuvo en mejores posibilidades de evitar el dao
El dao a la persona se encuentra regulado en nuestra legislacin y ha sido
reconocido por la jurisprudencia nacional y la de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos No obstante las categoras clsicas dao emergente
lucro cesante y dao moral no resultan suficientes para explicar las
consecuencias del menoscabo fsico el dolor fsico el dao a la integridad
somtica ni explican el dao al proyecto de vida por lo que recurrir a la tesis
del ser humano como una unidad psicosomtica constituida y sustentada
en su libertad es importante para lograr una reparacin integral de los daos
Palabras clave Dao a la persona divorcio por causal de separacin de
hecho responsabilidad civil
SUMARIO
1 Introduccin 2 La responsabilidad civil y el derecho de familia 3 El
divorcio y la responsabilidad civil en el ordenamiento peruano 4 La causal
de separacin de hecho y su relacin con el derecho de daos 5 Una
aproximacin a los daos derivados del divorcio 6 Precisiones sobre el dao
a la persona 7 Innovaciones en la jurisprudencia nacional 8 Justificacin
filosfica del dao al proyecto de vida 9 Conclusiones 10 Bibliografa
Juez Especializado de la Corte Superior de Justicia de Lima
1 INTRODUCCIN
En el sistema jurdico peruano se ha previsto la regulacin del tema de la repa
racin de los daos que puedan generarse como consecuencia de la disolucin
del vnculo matrimonial as el artculo 345A del Cdigo Civil dispone lo si
guiente Para invocar el supuesto del inciso 12 del artculo 333 el demandante
deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimen
tarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo El
Juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que resulte perjudicado
70
Rubn Cayro Cari
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
por la separacin de hecho as como por la de sus hijos Deber sealar una
indemnizacin por daos incluyendo el dao personal u ordenar la adjudica
cin preferente de los bienes de la sociedad conyugal independientemente de
la pensin de alimentos que le pudiera corresponder
A pesar que la norma referida hace alusin a la separacin de hecho la causal
a la que alude constituye de uno de los supuestos de divorcio que nuestro
ordenamiento jurdico contempla artculo 349 del Cdigo Civil adems de
complementar lo dispuesto por el artculo 351 que establece Si los hechos
que han determinado el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters
personal del cnyuge inocente el juez podr concederle una suma de dinero
por concepto de reparacin del dao moral
En ese sentido el presente trabajo pretende analizar cules son los verdaderos
alcances de la aplicacin de la responsabilidad civil en el campo del divorcio
en el sistema jurdico peruano con especial nfasis en la causal de separacin
de hecho tomando en cuenta lo dispuesto por la norma sustantiva y lo
postulado por la jurisprudencia y la doctrina
Un sector de la doctrina nacional sin detenerse a analizar los fundamentos
del derecho de familia compara el sistema de responsabilidad derivado del
divorcio con los punitive demages del common law donde predomina la funcin
sancionatoria de la responsabilidad civil
2 LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y EL DERECHO DE FAMILIA
La aplicacin de los principios de la responsabilidad civil en las materias
que le son comunes ya es de por s compleja por lo que es posible imaginar
los problemas que pueden presentarse cuando se pretende extender su
esfera de influencia al campo del derecho de familia rama que presenta sus
peculiaridades propias muchas de las cuales resultan ser incompatibles con
la naturaleza patrimonial del derecho de daos
Ahora bien plantear la posibilidad de la aplicacin de la responsabilidad civil
al campo del derecho de familia implica necesariamente la verificacin de
la presencia de los elementos que configuran la existencia de una situacin
resarcible es decir la realizacin de una conducta daosa la presencia del
nexo causal entre sta y el dao el perjuicio mismo y las condiciones que
permitan utilizar los factores de atribucin contemplados en la ley
Por lo general los ordenamientos jurdicos no admiten la aplicacin de las
reglas de la responsabilidad civil al campo del derecho de familia argumen
71
La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
tndose que ello desnaturalizara los fines de las instituciones familiares y
en especial el instituto medular de esta rama del derecho cual es la unin
voluntariamente contrada entre un hombre y una mujer el matrimonio
Por otro lado un sector de la doctrina admite la posibilidad de aplicar los
principios de la responsabilidad civil al derecho de familia solo en aquellos
casos en los que la ley lo contempla por lo que teniendo en cuenta que nues
tra legislacin permite este supuesto respecto de los daos causados como
producto del divorcio regulado en los artculos 348 y siguientes del Cdigo
Civil bien podramos aceptar la factibilidad terica y prctica de la utilizacin
del derecho de daos en el mbito del derecho de familia en nuestro pas y
en especial en los casos vinculados a la disolucin del vinculo matrimonial
Mas conviene antes de entrar a analizar cmo opera esta aplicacin de la
responsabilidad civil segn nuestro ordenamiento hacer referencia a la
posicin de algunos autores que an rechazan esta posibilidad
En efecto la mayora de las posturas contrarias a la regulacin de los daos
acaecidos como producto de las relaciones de familia y de manera especfica
los causados como consecuencia de la disolucin del vinculo matrimonial se
sustentan en una concepcin psicoafectiva del matrimonio por encima de las
implicancias jurdicas del mismo intentando desvincular a este instituto fami
liar de todo aspecto de ndole patrimonial en ese sentido tal como lo remarca
la doctrina la razn de ello la encontramos precisamente en la connotacin
afectiva y moral de esta relacin particular entre un hombre y una mujer La
experiencia vivida que cada uno de nosotros tiene en el mbito amorosoafec
tivo nos impulsa a cuestionar toda aquella definicin de la naturaleza del ma
trimonio que implique una conceptualizacin de carcter patrimonial1
Nuestro ordenamiento jurdico es muy claro cuando establece la regla
alterum non laedere el deber de no daar a otro norma que ha de ejercerse
de acuerdo a su contenido social y finalidad sin embargo en el mbito del
derecho de familia puede no considerarse una conducta ilcita pero si un
dao injusto
As pues nos preguntamos si sera justo dejar a un cnyuge sin el
resarcimiento respectivo solamente por encontrarse su relacin sujeta a
principios o peculiaridades propias del derecho de familia haciendo pesar
sobre el patrimonio del inocente los daos producidos por el cnyuge que
1 PREZ DUARTE Alicia Elena Derecho de Familia Mxico UNAM 1991 Pg 22
72
Rubn Cayro Cari
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
se encuentra en mejores condiciones de soportar el dao Pensamos que
no por cuanto el matrimonio independientemente de que se trate de
un fenmeno natural o de una creacin cultural es un fenmeno social y
jurdico en la medida que existe todo un sistema social y jurdico que incide
en su formacin2
Se sostiene que el derecho penal establece la va para sancionar al responsable
de cualquier acto de agresin consideramos que si bien este argumento
es bastante efectista las soluciones que plantea una institucin como la
responsabilidad civil difieren diametralmente de lo ofrecido por el derecho
penal puesto que mientras este ltimo persigue el castigo del culpable la
primera busca la reparacin integral del dao sufrido por la vctima como
lo ha establecido reiterada jurisprudencia3
Finalmente debemos expresar que las normas generales de responsabilidad
basan su criterio fundamentalmente en el derecho a la integridad personal
reconocido en las Convenciones Internacionales y en nuestro Derecho
Civil del cual el Derecho de Familia en ltima instancia forma parte
pues sus particularidades no lo aslan como una rama totalmente extraa
a las instituciones del Derecho Civil entre las cuales se encuentra la
responsabilidad por daos Muy por el contrario tiene en ese Derecho su base
jurdica conceptual al dejar ste establecidas las normas jurdicas comunes
y los principios reguladores gnoseolgicos y axiomticos generales sin
embargo consideramos que la aplicacin del derecho de daos en el campo
del derecho de familia debe tender a ser restrictivo circunscribindose a
los casos que revisten una indispensable intervencin de los rganos de
justicia y procurando no distorsionar en demasa los nobles propsitos de
una institucin como el matrimonio
3 EL
DIVORCIO
Y
LA
RESPONSABILIDAD
CIVIL
EN
EL
ORDENAMIENTO PERUANO
El debate sobre el derecho al resarcimiento de los daos conyugales ha girado
alrededor del supuesto del divorcio y de los daos que pueda ocasionar
2 BONNECASE Julien La Filosofa del Cdigo Napolen Aplicada al Derecho de Familia Puebla CAJICA
Pg 26
3 Indemnizacin en la va civil derivada de un delito Al constituirse el padre como parte civil en el proceso
penal a nombre propio sin especificar que lo haca en nombre de sus menores hijas estas no han podido
verse beneficiadas con la reparacin civil fijada en la sentencia penal Contribuye a corroborar lo dicho el
hecho de que en el presente caso las pretensiones que contiene la demanda abarcan otra gama de daos
como son el dao moral dao a la persona responsabilidad extracontractual e indemnizacin punitiva
extremos que no han sido analizados por el juez penal al momento de fijar la reparacin civil en el proceso
penal pues su pronunciamiento est dirigido a reparar integralmente los daos derivados del ilcito
Casacin N 57003 Junn El Peruano 30 de abril de 2004 Gaceta Jurdica Data 30000 Jurisprudencias
73
La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
este en s mismo y ello es as puesto que dicho evento se encuentra referido
a la disolucin de una institucin que por naturaleza tiene vocacin de
permanencia en funcin de la necesaria y duradera proteccin de los hijos
objetivo vinculado a la conservacin y perfeccionamiento de la especie El
matrimonio De esta manera es comprensible que la ruptura de dicho vnculo
pueda ocasionar algunos perjuicios relacionados a los efectos traumticos que
de por s implica
Por otro lado teniendo en consideracin que las relaciones personales entre
los cnyuges se deben regir sobre la base de tres principios fundamentales
fidelidad cohabitacin y asistencia recproca as como que las mismas se
encuentran sujetas a un rgimen de derechos y obligaciones establecido en
nuestra legislacin artculos 287 y siguientes del Cdigo Civil es previsible
que el cambio de situacin de los integrantes de la pareja implique el riesgo
de vulnerar algunos de estos derechos y deberes durante el proceso de
separacin si ya no han sido vulneradas con anterioridad constituyndose
en causa del divorcio mismo y evidentemente toda violacin de una regla
jurdica puede implicar la afectacin de los intereses de otro sujeto de derecho
A este respecto hay que indicar que entre los deberes conyugales destaca por
ejemplo la fidelidad que se define como la lealtad y observancia de la fe que
los esposos se deben entre s y que constituye un bien de contenido netamen
te extrapatrimonial4 En ese sentido no se puede negar que el divorcio en s
o por los hechos constitutivos de sus causales suele implicar para alguno
de los cnyuges una fuente de daos o perjuicios que pueden ser tanto de
naturaleza material como moral5 e incluso dao al proyecto de vida como
se desarrollar mas adelante
Ahora bien a lo largo de muchos aos se neg la reparacin civil producto
de conductas antijurdicas6 generadoras de la ruptura matrimonial a pesar de
ser el divorcio un fenmeno de ya larga data en nuestro pas Ello llev a dar
soluciones contradictorias con el principio de igualdad al que estn sometidos
ambos cnyuges en la relacin conyugal tales como si el dao se produca
entre personas que no estaban unidas por el matrimonio como es el caso del
concubinato proceda la indemnizacin por los daos y perjuicios que se
4 BREBBIA Roberto El dao moral Buenos Aires EBA 1950 Pg 246
5 OSTERLING PARODI Felipe y Otro Responsabilidad Civil derivada del divorcio Versin electrnica Pg
4
6 Un sector de la doctrina nacional utiliza el trmino Injusticia del Dao convirtiendo a la culpa en un
mero criterio de imputacin expresin de la funcin distributiva de la responsabilidad civil La injusticia
del dao es mas amplia que la antijuricidad ya que no slo da proteccin a un inters digno de tutela sino
que eventualmente puede proteger situaciones de hecho que recogen intereses dignos de tutela que podran
no ser dignos de tutela en otro campo del derecho caso de la concubina more uxorio
74
Rubn Cayro Cari
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
pudieran haber causado con el obrar ilcito por cuanto la responsabilidad
se fijaba como si se trataran de dos personas sin ningn tipo de vinculo
mientras que si tal comportamiento se llevaba a cabo dentro de una relacin
matrimonial la indemnizacin no era procedente con lo cual se mejoraba
la situacin del culpable en este ltimo caso A propsito de ello hay que
sealar que respecto al divorcio muchos analistas de la materia sostienen
que los conceptos de inocente y culpable son insuficientes para entender la
complejidad de la crisis de la pareja
Por otro lado es preciso remarcar que en un primer momento se dieron
algunos pasos tmidos en la regulacin del divorcio contemplando
nicamente la disolucin del vnculo matrimonial en relacin a determinadas
situaciones de hecho causales dando as nacimiento al divorcio relativo De
esta manera se comienza abrir la posibilidad de fundamentar la aplicacin de
la responsabilidad civil a situaciones vinculadas a la disolucin del vnculo
matrimonial por cuanto quien poda dudar que el ms somero examen de las
causales de divorcio pone de manifiesto que adems de la violacin de un
deber legal existe un error consciente y responsable por lo que si se ocasiona
un dao ingresan en el concepto de acto ilcito7
No obstante lo expresado por lo general el rechazo de la accin por
responsabilidad civil se fundamentaba en la moral y las buenas costumbres
ya que se sostena que a travs de la demanda se pretenda lucrar con la
deshonra o que se alentaba las pretensiones ambiciosas y desmedidas de uno
de los cnyuges alentando que se aprovechara de la prosperidad del otro
El divorcio no persigue el remedio de los males reales que el fracaso
matrimonial haya producido8 sino tan solo la terminacin de una relacin
que deviene en insostenible Por eso es tan importante recurrir a institucin
como la responsabilidad civil pues ella nos permitir paliar cualquier tipo
de consecuencia negativa que pueda producirse a causa del divorcio mismo
Respecto a la naturaleza de la responsabilidad civil a ser aplicada pensamos
que ello va a depender de la calificacin que se haga del matrimonio como
figura jurdica de vital importancia dentro del derecho de familia En ese
sentido debemos hacer alusin a las dos formas clsicas en las que se define
el matrimonio
7 BELLUSCIO Augusto y Otro Responsabilidad Civil en el derecho de familia Buenos Aires Hammurabi
1983 Pgs 1920
8 OSTERLING PARODI Felipe y Otro Op Cit Responsabilidad Civil derivada del divorcio Versin
electrnica Pg 3
75
La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Por una parte se sostiene que el matrimonio es un contrato puesto que se
requiere del consentimiento de los intervinientes en el acto por otro lado se
postula la idea del matrimonio como institucin en tanto que los contrayentes
una vez que expresan su aceptacin se someten a reglas estrictas que
responden a un inters general y pblico como por ejemplo la vocacin de
permanencia de la unin9
En nuestra opinin el matrimonio en todo caso califica un acto jurdico
especial mediante el cual se funda una familia y no le podran ser aplicables
las normas de la responsabilidad civil contractual por cuanto los partcipes
de la relacin no establecen las reglas a las que se van a someter en ejercicio
de su autonoma privada sino que se someten a los preceptos previamente
estipulados en el ordenamiento jurdico En atencin a estas razones los
casos de divorcio que generen daos se regularn por los principios de la
responsabilidad civil extracontractual
4 LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO Y SU RELACIN CON
EL DERECHO DE DAOS EN EL DIVORCIO PERUANO
Con fecha seis de julio de dos mil uno fue promulgada la Ley N 27495
que incorpor la separacin de hecho como causal de separacin de
cuerpos y subsiguiente divorcio modificando el artculo 333 del Cdigo
Civil Asimismo introdujo el artculo 345A en el citado cuerpo de leyes
estableciendo en su segundo prrafo que el juez velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho
as como por la de sus hijos debiendo sealar una indemnizacin por daos
incluyendo el dao personal u ordenar la adjudicacin preferente de bienes
de la sociedad conyugal independientemente de la pensin de alimentos que
le pudiera corresponder Dicha ley contempla un nuevo supuesto de hecho
que se sumar al divorcio convencional y al divorciosancin con frmulas
de la doctrina del divorcio remedio
Para analizar esta causal debemos tener en cuenta que fuera de la separacin
convencional y subsiguiente divorcio el resto de supuestos que podan llevar
a la disolucin del vnculo marital implicaban de una u otra manera la culpa
de uno de los cnyuges Este rgimen se conoce como el divorciosancin es
decir se termina el matrimonio como un castigo por la mala conducta de una
de los consortes El caso ms frecuente que puede ejemplificar esta nocin
es el del divorcio por causal de adulterio evidentemente quien demanda la
9 CORNEJO CHVEZ Hctor Derecho Familiar Peruano Gaceta Jurdica Editores 1999 Pgs 5254
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Rubn Cayro Cari
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
disolucin es el cnyuge perjudicado por cuanto el culpable no podr alegar
hecho propio para fundamentar algn tipo de perjuicio
Es necesario puntualizar que el dao previsto en al artculo 345A es de
naturaleza no patrimonial tal como se expresa en el considerando cuarto de la
Casacin N 39732006 se refiere al concepto de dao no patrimonial previsto
en el artculo 345A del Cdigo Civil puntualizando que se refiere a valores
que pertenecen ms el desmedro sufrido cmo ha influido negativamente en
la vida subjetiva del afectado asimismo el fallo seal precedentemente que
la recurrente solicit se le seale una indemnizacin en atencin al
dao fsico y psicolgico causado10 En este contexto la responsabilidad civil
hace recaer la reparacin sobre el cnyuge culpable del perjuicio siempre y
cuando el dao haya sido grave y la conducta manifiestamente nociva para
la integridad fsica o psquica de la vctima
En cambio la figura de la separacin de hecho rompe con este esquema
clsico por cuanto dicha causal en su origen no hace recaer la culpa sobre
ninguno de los cnyuges y es ms permite que cualquiera de los dos
demande la separacin legal con prescindencia de la conducta de cada uno
en la generacin del estado de alejamiento Entonces en atencin al propsito
de nuestro estudio pareciera que a primera vista en la causal de separacin
de hecho al no existir cnyuge culpable no sera posible hacer responsable a
alguno de los dos por los daos y perjuicios que pudieran causarse al menos
desde el punto de vista lgicoterico Sin embargo consideramos que ello
no es as por cuanto en determinados casos s proceder la indemnizacin
respectiva tal como lo seala la ley
En efecto en el supuesto que el alejamiento del hogar conyugal se deba
a una actitud caprichosa o irresponsable de uno de los esposos y que ello
haya generado un dao patrimonial o extrapatrimonial en la vctima se
amerita que la misma sea resarcida por el cnyuge que estuvo en mejores
posibilidades de evitar el dao siendo de aplicacin un factor de atribucin
objetivo como el cheapest cost avoider del common law como poltica del
derecho en el cual los operadores jurdicos jueces hacen asumir las
consecuencias de los daos a quien les va a resultar mas fcil enfrentarlas11
Resultan importantes algunos aportes del anlisis econmico del derecho es
mejor dejar las prdidas en las vctimas Solamente si pudiera ser claramente
10 Casacin N 39732006 Lima publicada el 1 de Febrero de 2007 en el diario oficial El Peruano
11 ESPINOZA ESPINOZA Juan Derecho de la Responsabilidad Civil Quinta Edicin Gaceta Jurdica
Editores 2007 Pg 151
77
La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
demostrado que los causantes pudieron haber evitado el dao de manera
menos costosa deberan los incentivos para evitar el dao reposar sobre
ellos12
Es cierto que la separacin legal y el divorcio pueden iniciarse a instancia del
cnyuge que abandon el domicilio conyugal sin embargo ello no impide
que el mismo asuma su responsabilidad por el dao injusto causado
Pongamos el ejemplo de un esposo que abandona a su cnyuge sin mayores
explicaciones si por el matrimonio los cnyuges asumen deberes y derechos
entre s con el compromiso de hacer vida en comn con proyeccin indefinida
es evidente que el matrimonio como acto fundacional de la familia tiene la
orientacin de ser perdurable generando expectativas y proyectos de vida
en los cnyuges e hijos que de ser frustrados podran generarles daos
personales los cuales deben ser indemnizados
5 UNA APROXIMACIN A LOS DAOS DERIVADOS DEL DIVORCIO
En el mbito de los daos que pueden generarse como consecuencia del
rompimiento del vnculo matrimonial por lo general estos se encuentran
referidos al sufrimiento que padecen los cnyuges por el fracaso mismo del
matrimonio que trunca un proyecto de vida en comn con la consiguiente
frustracin y dolor que se presenta en la vida de cada uno de los cnyuges
El artculo 351 del Cdigo Civil establece Si los hechos que han determinado
el divorcio comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge
inocente el juez podr concederle una suma de dinero por concepto de
reparacin del dao moral
Algunos autores latinoamericanos han formulado varias definiciones respecto
al dao moral por ejemplo Cristbal Montes en una posicin no compartida
por nosotros considera que el concepto de daos morales no debe reducirse
solamente a los dolores o sufrimientos injustamente ocasionados sino que
en l ha de incluirse todo perjuicio no pecuniario producido por la lesin13
y Bustamante Alsina que son tambin bienes jurdicos los atributos o
calidades de la persona humana como sujeto de derecho e igualmente los
valores existenciales de ella que constituyen los derechos de la personalidad
12 CALABRESI Guido La Responsabilidad Civil Extracontractual El Derecho de una Sociedad Mixta En
Themis Revista de Derecho Segunda poca N 23 1992 Pg 43
13 CRISTBAL MONTES ngel El dao moral contractual En Revista de Derecho Privado Tomo 84 1990
Pg3
78
Rubn Cayro Cari
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
tales como la vida la libertad la salud la integridad corporal el honor la
intimidad etc14 Estos autores si bien ensanchan el concepto comparten
en comn la idea de que el dao moral se encuentra referido a una esfera no
patrimonial de la persona En otras palabras dao moral se asocia al dao
extrapatrimonial que puede sufrir la vctima
En los perjuicios que pueden derivarse del divorcio fundamentalmente
tenemos el dao moral propiamente dicho y el dao a la persona Respecto
al primero hay que precisar que en el caso de las relaciones de pareja se
circunscribe bsicamente al dao de tipo psicolgico o psquico En este
sentido la doctrina entiende por este tipo de dao una perturbacin
patolgica de la personalidad de la vctima que altera su equilibrio bsico
o agrava algn desequilibrio precedente15 se configura por la alteracin
o modificacin patolgica del aparato psquico como consecuencia de un
trauma que desborda toda posibilidad de elaboracin verbal o simblica16
En relacin al dao a la persona al considerar nuestra legislacin la existencia
del mismo resultara conveniente asimilarlo como gnero del dao que
incluye la afectacin a la integridad corporal y la salud fsica de la persona
es decir que importa un agravio o lesin a integridad somtica del ser
humano la integridad psquica y el proyecto existencial como explicaremos
en lneas posteriores Entonces en lo que debemos poner atencin es en la
reparacin de la vctima ms all si a los daos por ella sufrida le damos tal
o cual denominacin ms an si consideramos que nuestro ordenamiento
contempla la indemnizacin del dao moral y del dao a la persona para los
casos del rompimiento del vnculo matrimonial
Cuando nos encontramos frente a un dao de naturaleza moral la
indemnizacin econmica no podr en sentido estricto compensar el
sufrimiento o dolor acaecido por cuanto se trata de aspectos contrapuestos
entre s sin embargo ello no implica en ningn modo negar la posibilidad
de la reparacin pues el resarcimiento pecuniario en estos casos no
pretende reponer a la vctima al estado anterior al momento en el que ocurri
el evento daoso como sucede con el dao patrimonial sino que persigue
una finalidad aflictivoconsolatoria es decir mitigadora del sufrimiento por
lo que la finalidad de la indemnizacin del dao moral es otorgar a la vctima
una suerte de consuelo mediante la asignacin de un beneficio econmico17
14 BUSTAMENTE ALSINA Jorge Teora General de la Responsabilidad Civil Buenos Aires AbeledoPerrot
1973 Pg 235
15 DARAY Hernn Dao Psicolgico Buenos Aires Astrea 2000 Pg 18
16 MILMANIENE Jos El dao psquico Los Nuevos Daos Buenos Aires Hammurabi 2000 Pg 64
17 MILMANIENE Jos Op Cit Pg 71
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La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Por otro lado tratndose de la causal de separacin de hecho y ante la ausencia
de imputacin de culpa por la separacin el dao causado a la vctima debe
derivarse de manera clara de una conducta generadora del dao injusto para
que el mismo tenga la calidad de perjuicio digno de tutela resarcitoria As
podemos identificar que las consecuencias dainas derivadas de la existencia
de causales que ocasionaron el divorcio son inmediatas en tanto explicitan
conductas que afectan de manera directa la esfera de inters del cnyuge
inocente en cambio en el caso de perjuicios derivados del divorcio mismo
estos dependen del hecho de la separacin por lo que sus consecuencias son
ms bien de tipo indirecto
Nuestra legislacin alude al dao moral artculo 1984 del Cdigo Civil mas
lo hace sin definir el concepto y alcances del mismo preocupndose tan solo
en fijar un criterio si bien vago e impreciso de cuantificacin del mismo al
disponer que la indemnizacin del dao moral se debe establecer en funcin
del menoscabo y magnitud del dao sufrido por la vctima dejando por
tanto a la discrecionalidad del juzgador determinar los lmites dentro de los
cuales debe efectuarse la valoracin respectiva Pese que en nuestro medio
se han realizado esfuerzos por hacer ms predecible dicha cuantificacin
por ejemplo el profesor Fernndez Sessarego planteaba la posibilidad de
circunscribir la valoracin del magistrado a parmetros especficos como
son el dictamen de los expertos las circunstancias edad educacin y otras
actividades de la vctima18 la arbitrariedad y los fallos contradictorios an
estn latentes en nuestros das
6 PRECISIONES SOBRE EL DAO A LA PERSONA DAO A LA
ESTRUCTURA PSICOSOMTICA Y DAO AL PROYECTO DE VIDA
El profesor Fernndez Sessarego al describir la nueva y revolucionaria
concepcin del ser humano que se habra concretado en la primera mitad del
Siglo XX afirmaba que su estructura no se agota nicamente en ser unidad
psicosomtica sino que se trata de un ser libertad simultneamente
coexistencial y temporal19 siendo su aporte ms importante a nuestro
entender haber definido al ser humano como una unidad psicosomtica
constituida y sustentada en su libertad
Contina el destacado profesor emrito de la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos precisando que la figura del dao a la persona responde a
18 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos Hacia una nueva sistematizacin del dao a la persona En Actualidad
Jurdica Lima Gaceta Jurdica 2000 N 79 Pg 11
19 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos Deslinde Conceptual entre Dao a la Persona Dao al Proyecto de
Vida y Dao Moral En Foro Jurdico Ao 1 N 2 Revista de Derecho Pg 16
80
Rubn Cayro Cari
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
una inspiracin humanista personalista en base a la escuela de la filosofa
de la existencia Al saberse que el ser humano es una unidad psicosomtica
constituida y sustentada en su libertad recin se percibe que la persona
puede ser daada en cualquier aspecto de la referida unidad o en su libertad
convertida en actos o conductas intersubjetivas es decir en proyecto de
vida en libertad fenomnica20
Nosotros consideramos que la evolucin del ser humano ha sido permanente
con un contenido mnimo desde su aparicin21 luego se ha producido una
adquisicin paulatina de novsimos derechos en base al propio desarrollo
econmico y las creencias o ideologas temporales segn puede verificarse
de la evolucin de los derechos fundamentales como conjunto normativo
que regula la proteccin de la persona humana en su vida libertad igualdad
ante la ley en su participacin en la vida social y en cualquier otro aspecto
fundamental que afecte su desarrollo integral como ser social
En sntesis el profesor Sessarego sostiene que el dao a la persona es el gnero
y tiene dos vertientes o componentes a Los daos que lesionan la estructura
psicosomtica del ser humano Incluye el dao a la integridad somtica y el
dao moral y b Dao al proyecto de vida como grave limitacin al ejercicio
de la libertad
Leysser Len en posicin contraria reafirma la inutilidad del dao a la persona
y la funcionalidad del dao moral citando una abundante bibliografa y al
sector mayoritario de la doctrina nacional seala que el dao a la persona
no tiene una categora en el ordenamiento jurdico es una importacin de
la doctrina italiana y que la propuesta de eliminacin del dao moral para
sustituirlo por el dao a la persona es minoritaria en nuestro medio22 sin
embargo el destacado profesor de la Universidad Catlica en ninguno de los
captulos III y IV de la Parte Tercera de su libro explica cmo se materializa
la funcionalidad del dao moral en un caso concreto
La afirmacin de Leysser Len en el sentido de que el dao a la persona no
tiene una categora en el ordenamiento jurdico no es exacta pues como
bien lo ha sealado el profesor Juan Espinoza la voz dao a la persona
no slo est regulada en el artculo 1985 del Cdigo Civil sino tambin
20 FERNNDEZ SESSAREGO Carlos Op Cit Pg17
21 En la vida primitiva cuando se inicia la relacin entre hombre y mujer slo exista la costumbre relacionada
con la convivencia sexual luego nace la organizacin y la jerarqua dentro del grupo necesaria al comenzar
su existencia con un prolongado perodo de ayuda y proteccin Se crea una relacin social dando origen
al Estado y el Derecho
22 LEN Leysser L La Responsabilidad Civil Lneas Fundamentales y Nuevas Perspectivas Jurista Editores
EIRL Segunda Edicin Lima 2007 Pg 301
81
La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
la encontramos en el artculo 32 de la Ley de Proteccin al Consumidor
as como el artculo 345A del Cdigo Civil que se refiere en su segundo
prrafo al dao personal existiendo tambin pronunciamientos a nivel
jurisprudencial23
En similar sentido Arias Schreiber comentado el citado artculo 345A del
Cdigo Civil con la colaboracin del especialista en Derecho de Familia Alex
Plcido Vilcachagua sealaba que es interesante anotar que en este precepto
se alude correctamente al dao personal y no se limita al dao moral que es
doctrinariamente menos amplio24
Nosotros no creemos que sea necesario eliminar el dao moral y sustituirlo
por el dao a la persona no obstante analizando el estado de la situacin
existen vacos que pueden ser llenados por la amplitud del dao a la persona
salvo que se ensanche el concepto del dao moral posibilidad recusada por
la propia doctrina italiana
En efecto como sostiene Scognamiglio25 los daos morales son esos dolores
padecimientos etc que pueden presentarse solamente como secuela de los
daos infligidos a la persona no son entonces los daos propiamente dichos
y constituyen un sacrificio de intereses puramente morales que justifican una
extensin del resarcimiento esta vez con funcin principalmente satisfactoria
El recordado profesor Lizardo Taboada26 acotaba que por dao moral se
entiende la lesin a los sentimientos de la vctima y que produce un gran
dolor y afliccin o sufrimiento en la vctima pero deber tratarse de un
sentimiento considerado socialmente digno y legtimo es decir aprobado
por la conciencia social en el sentido de la opinin comn predominante en
una determinada sociedad en un momento histrico determinado y por ende
considerarlo digno de la tutela legal
En similar sentido la jurisprudencia nacional a travs del tiempo ha
precisado que el dao moral se refiere al campo de la afectividad27 y no al
23 ESPINOZA ESPINOZA Juan Derecho de la Responsabilidad Civil Quinta Edicin Gaceta Jurdica
Editores 2007 Pg 232
24 ARIAS SCHREIBER PEZET Max Exgesis del Cdigo Civil Peruano de 1984 Tomo III Derecho de
Familia Gaceta Jurdica Primera Edicin 2006 Pg 227
25 SCOGNAMIGLIO Renato El Dao Moral Universidad del Externado de Colombia Bogot 1962 Pg46
26 TABOADA CRDOVA Lizardo Elementos de la Responsabilidad Civil Editora Jurdica Grijley Segunda
Edicin 2003 Pg 64
27 Dao moral El dao moral es el dao no patrimonial pertenece ms al campo de la efectividad que al campo
econmico y produce una prdida econmica y afectacin espiritual no debe confundirse con el carcter
patrimonial de la obligacin Basta que se configure el menoscabo para ser factible de indemnizacin el
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Libro de Especializacin en Derecho de Familia
campo econmico y lo concepta como el dolor o sufrimiento que debe ser
apreciado teniendo en cuenta la magnitud del menoscabo producido28
Para entender la falta de funcionalidad del dao moral citemos un ejemplo
sobre daos que ocurren en la vida de relacin Un accidente de trnsito
con secuela de daos materiales y personales especficamente se destruy el
vehculo de la vctima y se le caus severas lesiones que lo dejaron postrado
en una silla de ruedas por varios meses
El operador judicial recurrir a las categoras clsicas 1 Daos patrimoniales
a La destruccin del vehculo constituye el dao emergente y b Los ingresos
econmicos que deja de percibir la vctima mientras est postrada en silla
de ruedas constituye el lucro cesante 2 Daos extrapatrimoniales El dolor
y sufrimiento causado a la vctima constituye el dao moral integridad
psquica
Las mencionadas categoras clsicas no resultan suficientes para explicar las
consecuencias del menoscabo fsico el dolor fsico el dao a la integridad
somtica dnde se ubica
Si recurrimos a la tesis del profesor Sessarego sobre la concepcin del ser
humano como una unidad psicosomtica constituida y sustentada en su
libertad podremos percibir y resolver los problemas relativos a la reparacin
integral del dao a la persona tanto en su dimensin psicosomtica como en
su trascendente libertad que se exterioriza en proyecto de vida
7 INNOVACIONES EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL SOBRE EL
DAO AL PROYECTO DE VIDA CON MOTIVO DEL DIVORCIO
POR LA CAUSAL DE SEPARACIN DE HECHO
La Jurisprudencia de la Corte Suprema ha realizado importantes innovaciones
las que han sido objeto de crticas por el profesor Leysser Len con motivo de
la Casacin N 39732006LIMA El prolfico docente universitario no puede
negar que ha asumiendo la defensa de los potenciales daadores como una
dejar sin efecto el evento daoso no enerva la obligacin de reparar Casacin 107095 Arequipa Lima
trece de julio de mil novecientos noventa y ocho Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia
28 Dao moral Valoracin El dao moral es el dolor y sufrimiento causado que debe ser apreciado teniendo
en cuenta la magnitud o menoscabo producido a la vctima o a su familia de acuerdo a las circunstancias
que rodean el caso as como la situacin econmica de las partes habiendo en este caso la Sala de mrito
fijado prudencialmente el monto de la indemnizacin en la que tratndose de un da moral se debe tener
en cuenta lo dispuesto en el artculo mil trescientos treinta y dos del Cdigo Civil en cuanta establece si el
resarcimiento del dao no pudiera ser probado en su monto preciso deber el Juez fijarlo con valoracin
equitativa Casacin N 16762004 Lima El Peruano 020606 Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Republica
83
La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
opcin ideolgica Sin embargo los Jueces deben actuar con imparcialidad
administrando justicia para cada caso concreto
Es cierto que el concepto del dao al proyecto de vida podra inflar
peligrosamente los resarcimientos exaltando la funcin sancionatoria o
punitiva de la responsabilidad civil29 pero el lmite es el bien comn que
sustenta los intereses pblicos y que todo magistrado debe observar al
resolver un conflicto de intereses
Miguel Reale desarrollando el tema del bien personal y el bien colectivo
sealaba que se impone preservar el bien del individuo como meta final
como fin al que se debe tender de forma preferente Pero al mismo tiempo
es necesario salvaguardar y aumentar el bien del todo en todo aquello en
que el bien social es condicin del bien de cada cual30
No olvidemos que por el matrimonio los cnyuges asumen deberes y
derechos entre s con el compromiso de hacer vida en comn con proyeccin
indefinida puesto que el matrimonio tiene la orientacin de ser perdurable
generando expectativas y proyectos de vida en los cnyuges e hijos que
de ser frustrados podran generarles daos personales los cuales deben ser
indemnizados
El criterio de la capacidad econmica no es nuevo en derecho responde
al principio de equidad dejando de lado los estndares o catlogos y
privilegiando la distribucin de la riqueza con mayor razn si se trata de
garantizar la estabilidad de la familia siendo vlido que se pueda aplicar el
principio de la igualdad horizontal tratando por igual a todos los individuos
iguales desde el punto de vista econmico31
No creemos que la jurisprudencia vaya por el camino de los daos punitivos
ni que pretenda generar incentivos o desincentivos para el divorcio por la
causal de separacin de hecho pues se trata de un divorcio remedio sin
atribucin de culpa pero sus consecuencias deben ser mitigadas por quien
se encuentra en mejor posicin pues en la relacin familiar sustentada en la
unin de derecho matrimonio subyacen valores mas altos
29 LEN Leysser L 30000 Dlares por Daos Morales en un Divorcio De cmo el dao al Proyecto de Vida
contina inflando peligrosamente los resarcimientos Dilogo con la Jurisprudencia Ao 12 N 104 Mayo
2007 Pgs 7787
30 REALE Miguel Filosofa del Derecho Ediciones Pirmide SA Madrid 1979 Pg 225
31 La equidad horizontal EH es un principio de justicia tributaria segn el cual el sistema fiscal debe tratar
de forma igual a todos los individuos que sean idnticos desde un punto de vista econmico
84
Rubn Cayro Cari
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
8 JUSTIFICACIN FILOSFICA DEL DAO AL PROYECTO DE VIDA
Es lgico que en la primera mitad del siglo XX haya un realce de los
derechos fundamentales del hombre una revolucin en la concepcin del
ser humano como sostiene el profesor Sessarego pero ello no se debe a los
aportes de los filsofos Sartre Marcel etc Luego de dos guerras mundiales
con resultados catastrficos la humanidad tena que revalorarse a si misma
Es el desarrollo econmico social el que determina las nuevas concepciones
Como suele ocurrir en la historia primero se produjeron los hechos y luego
los acadmicos desarrollaron teoras o interpretaciones sobre ellos
El filsofo Julin Maras acota que una forma de vida est definida sobre
todo por el repertorio de creencias en que se est Naturalmente esas
creencias van cambiando de generacin en generacin como lo ha mostrado
Ortega y en eso consiste la mutacin histrica pero cierto esquema mnimo
perdura a travs de varias generaciones y les confiere la unidad superior que
le llamamos poca era edad32
Basta repasar la evolucin de los derechos fundamentales a travs de las
distintas pocas a Los derechos civiles y polticos primera generacin b
Derechos econmicos sociales y culturales segunda generacin c Derecho
al desarrollo a la paz a un medio ambiente saludable a la libre determinacin
tercera generacin
Es en la naturaleza humana el derecho al desarrollo y con el aporte de los
filsofos que han incidido en la idea de la vida donde podemos encontrar el
fundamento del derecho al proyecto de vida
Dilthey La vida humana es una unidad originaria y trascendente no es un
compuesto de elementos sino que desde su realidad unitaria se diferencian
las funciones psquicas pero permanecen unidas a ellas en su conexin
Simmel El hombre se propone siempre un fin futuro pero ese fin es un punto
inmvil separado del presente y lo caracterstico de la penetracin vital de
la voluntad actual en el futuro es que el presente de la vida consiste en que
sta trasciende el presente Bergson La realidad de la vida es algo dinmico
un impulso vital o lan vital Este impulso determina una evolucin en el
tiempo Y esta evolucin es creadora porque la realidad se va haciendo en
una continuidad viva33
32 MARIAS Julin Historia de la Filosofa Manuales de la Revista de Occidente Dcimo Sexta Edicin
Madrid 1963 Pg 9
33 MARIAS Julin Ob Cit Pgs 376383
85
La responsabilidad civil derivada del divorcio daos en la causal de separacin de hecho
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
Del Vecchio al analizar la insuficiencia del escepticismo realismo emprico
teologismo y utilitarismo recurre a la naturaleza humana es decir a la
conciencia de nuestro ser para buscar el fundamento ltimo del derecho34
9 CONCLUSIONES
91 La aplicacin de la responsabilidad civil derivado del divorcio y
especficamente en base a la causal de separacin de hecho implica
necesariamente la verificacin de la presencia de los elementos que
configuran la existencia de una situacin resarcible es decir la existencia
de un dao injusto como criterio de seleccin de los intereses dignos de
tutela
92 El divorcio no persigue el remedio de los males reales que el fracaso
matrimonial haya producido sino tan solo la terminacin de una relacin
que deviene en insostenible pero es importante recurrir a la institucin
de la responsabilidad civil pues ella nos permitir paliar cualquier tipo
de consecuencia negativa que pueda producirse a causa del divorcio
mismo garantizando la estabilidad del cnyuge mas perjudicado con la
separacin
93 El matrimonio es acto jurdico especial mediante el cual se funda una
familia y no le podran ser aplicables las normas de la responsabilidad civil
contractual por cuanto los partcipes de la relacin no establecen las reglas
a las que se van a someter en ejercicio de su autonoma privada sino que
se someten a los preceptos previamente estipulados en el ordenamiento
jurdico por ello tambin la ley puede fijar indemnizaciones en caso de
ruptura del vnculo matrimonial
94 En el divorcio por causal de separacin de hecho no hay atribucin de culpa
no obstante de haberse generado un dao patrimonial o extrapatrimonial
en la esfera jurdica de uno de los cnyuges se amerita que la misma sea
resarcida por el cnyuge que estuvo en mejores posibilidades de evitar
el dao siendo de aplicacin un factor de atribucin objetivo como el
cheapest cost avoider del common law como poltica del derecho en el cual
los operadores jurdicos jueces hacen asumir las consecuencias de los
daos a quien les va a resultar mas fcil mitigarlos
95 El dao a la persona es una categora genrica en el ordenamiento jurdico
peruano se encuentra regulada en el artculo 1985 del Cdigo Civil en
34 DEL VECCHIO Giorgio Filosofa del Derecho Bosch Novena Edicin Barcelona 1980 Pg 504
86
Rubn Cayro Cari
Libro de Especializacin en Derecho de Familia
el artculo 32 de la Ley de Proteccin al Consumidor y el artculo 345A
del Cdigo Civil y sus desarrollos innovativos como el proyecto de vida
han sido reconocidos por la jurisprudencia nacional y la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
96 Para la reparacin integral de los daos sufridos como consecuencia del
divorcio en general y por la causal de separacin de hecho en particular
las categoras clsicas dao emergente lucro cesante y dao moral no
resultan suficientes para explicar las consecuencias del menoscabo fsico
el dolor fsico el dao a la integridad somtica y tampoco explican el
dao al proyecto de vida
97 Recurrir a la tesis del ser humano como una unidad psicosomtica
constituida y sustentada en su libertad es importante para lograr una
reparacin integral de los daos El dao a la persona es el gnero y tiene
dos vertientes o componentes a Los daos que lesionan la estructura
psicosomtica del ser humano Incluye el dao a la integridad somtica
y el dao moral y b Dao al Proyecto de Vida como grave limitacin
al ejercicio de la libertad
98 El criterio de la capacidad econmica para fijar el quantum de la
indemnizacin en los divorcios por causal de separacin de hecho
responde a los principios de equidad y justicia dejando de lado los
estndares o catlogos y privilegiando la distribucin de la riqueza
familiar con la finalidad de mitigar los daos ocasionados
ARTCULOS CON MENCIONES HONROSAS
</s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Caso fortuito[/INST] El significado de Caso fortuito es (Derecho Civil) Suceso que no se puede prever y, por lo tanto, inevitable. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Fallo[/INST] El significado de Fallo es (Derecho Procesal Penal) Consideración final del Juez en un proceso que se autoriza en la sentencia. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Proceso disciplinario (causales)[/INST] El significado de Proceso disciplinario (causales) es Solamente se abre investigación preliminar cuando se imputa al Juez o Fiscal la comisión de hecho, acto o conducta considerados como causales de destitución previstas en la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura. (Art. 2º de RPD-CNM). </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Ejecución[/INST] El significado de Ejecución es (Derecho procesal) Dar cumplimiento a lo dispuesto por la autoridad jurisdiccional en el ejercicio de sus funciones. Por lo general se refiere a la sentencia. Aplicación de la pena de muerte. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Usurpación[/INST] El significado de Usurpación es (Derecho Penal) Delito contra el patrimonio que consiste en despojar al titular de la posesión de un bien inmueble, pudiéndose configurar de diversas maneras: a) Destruyendo o alterando los linderos; b) Despojando de la sesión al titular mediante engaño, abuso de confianza, violencia o intimidación y; c) Turbando la posesión. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Hecho probado[/INST] El significado de Hecho probado es (Derecho Procesal Penal). Cada una de las actuaciones y circunstancias que se realizaron en la ejecución de delito materia de juzgamiento, que al ser evaluado por el Superior Colegiado, constituye uno de los supuestos que fundamenta la sentencia. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Inculpado[/INST] El significado de Inculpado es (Derecho Procesal Penal) Persona contra quién se ha formulado cargos o imputado la realización de un delito, quién pasará a la condición de acusado, si el Fiscal encuentra mérito para formular acusación. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de In situ[/INST] El significado de In situ es Loc. lat. que significa "en el lugar". </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Robo[/INST] El significado de Robo es (Derecho Penal) Delito contra el patrimonio, por el cual el agente mediante violencia o amenaza, doblega la voluntad de la víctima y se apodera de un bien ilícitamente. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Audiencia oral[/INST] El significado de Audiencia oral es Dícese del juicio penal y su realización pública, cuando así lo establece la ley en horas y días señalados, agotando sus procedimientos hasta de su culminación con la sentencia. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Abolición[/INST] El significado de Abolición es La anulación, extinción, abrogación o anonadamiento de una cosa, especialmente de una ley, uso o costumbre. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Incapacidad[/INST] El significado de Incapacidad es (Derecho Civil) Carencia de aptitud para ejercer directamente derechos y obligaciones. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Moratoria[/INST] El significado de Moratoria es (Derecho Civil) Prórroga que se brinda al deudor para cancelar su deuda. Durante este plazo adicional se suspende todo cobro por parte del acreedor. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Defensa de forma[/INST] El significado de Defensa de forma es Es una manifestación del derecho de contradicción, por la cual el demandado cuestiona la validez de la relación jurídica procesal, por defecto u omisión de un presupuesto procesal o de una condición de la acción. Se le conoce como excepción. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Evicción[/INST] El significado de Evicción es (Derecho Civil) Situación jurídica por la que, quién recibió la transferencia de un bien o derecho, lo pierde en virtud de una resolución que lo priva del mismo, por ser otro el titular de un mejor derecho. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Motu propio[/INST] El significado de Motu propio es Loc. lat. que significa por impulso propio, se refiere especialmente a las decisiones tomadas autónomamente, sin que nadie obligue, ni siquiera las pida o sugiera. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Incongruencia omisiva[/INST] El significado de Incongruencia omisiva es Consecuencia procesal del principio procesal del derecho a la tutela judicial efectiva, que obliga a los jueces a resolver de forma expresa a las cuestiones suscitadas por las partes. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Difamación[/INST] El significado de Difamación es (Derecho Penal) Delito que ostenta contra la reputación de una persona, propalando un hecho falso, con el fin de perjudicar su fama, dañar su honor o desacreditar sus antecedentes ante los demás. / Ofensa hecha contra el prestigio de una persona. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Atestado[/INST] El significado de Atestado es Conjunto de documentos de carácter oficial que relatan los hechos sucedidos en el curso de una investigación policial. / Instrumento oficial en el cual se hacen constar como ciertas algunas cosas. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Reincidencia ficta[/INST] El significado de Reincidencia ficta es Cuando el autor vuelve a cometer un delito, previamente haber cumplido la condena que debió purgar por el primer delito realizado. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Queja[/INST] El significado de Queja es Recurso procesal en virtud del cual la parte que se siente agraviada con la denegatoria de la apelación o casación interpuesta, o cuando el efecto concedido a la apelación no es el solicitado, acude a la instancia superior a efectos de que ésta, luego de un examen de la resolución denegatoria, la revoque y disponga la admisibilidad o procedencia del recurso interpuesto. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Sub arriendo[/INST] El significado de Sub arriendo es (Derecho Civil) Figura por la cual el arrendatario de un bien, cede el uso del mismo, total o parcialmente en virtud de un contrato de arrendamiento que celebra con un tercero. /Segundo arrendamiento efectuado por el inquilino o conductor, convirtiéndose así en subarrendador. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime todo lo que hay que saber sobre los bienes en la familia y en el matrimonio [/INST] LOS BIENES EN EL MATRIMONIO
Jorge Avendao V
Cdigo Civil de 1936
En cl Cdigo Civil dc 1036 cl artculo 176 dcch que por la cclcbracin dcl matrimo
nio se constilua cnuc marido y mujcr una socicdod cn la cual cxistan bicncs propios dc
cada cnyupc y bicncs comuncs El mismo artculo indicaba que los cnyugcs no podan
renunciar a csa socicdad ni a sus cfcctos
La mayora dc aulorcs quc sc han ocupado del tcma Echccopar Garca Corncjo Ch5
vcz coinciden en scalar que cl lcgislatlor opt por cslablcccr cn cl Pcr cl rCgimcn intcr
mcdio dc la comunidad o socicdati dc ganancialcs
Decimos rgimcn inlcncdio porque en l sc considcra tal como scalaha Emilio
Valvcrdc quc la unin dc los cnyugcs slo trascicndc a algunos bicncs evitando cacr as
cn cl llamado rgimcn dc comunidad universal dcnlro dcl cual sc consiclcra quc cl vinculo
pcrsonal surgido impide quc cada cnyugc puctla actuar cn cl campo econmico indc
pcndicntcrncntc rcspccto dcl otro suprimiCndosc as la cxiscncia dc bicncs propios
Por otro lado tiimpoco sc considcraba la posibilidad tic quc subsistiera la rclacin pa
trimonial como cra anlcs dcl matrimonio lo que habra dcjailo al marido y a la mujcr iridc
pcndicntcs cntre s cn cuanto a sus bicncs Por csto sc dcscarlo tambiCn la posibiiitiad dc
un sistcma dc separacin absoluta quc impidiera la cxistcncia dc bicncs coinuncs cnlrc los
cnyuges
Durante la vigcncia dcl Cdigo dcl 36 sc pcns quc cl rCgiincn dc socicdad dc gaiiancia
lcs armonizaba con nucstra mancra tic conccbir cl rnauimonio en cl que junto a la comuni
dad espiritual nacida cnue los esposos dcba existir un mnimo de comunidad cconmica
I
Emilio Valverde Derechn de familia en d Cdigo Civil Peruano anr edicin p 430
Mucho tuvo que vcr en esto la influencia de la Iglesia que desde finalcs dcl siglo XII por
disposicin pontificia de Urbano 111 impuso al marido la obligacin de dividir con la mu
jer los gananciales que hubiere2
Era la ley quien creaba este tipo de sociedad Las partes no eran libres para decidir si
era preferible acceder a un rgimen de separacin Era lacomunidad en consecuencia un r
gimen de orden pblico que el codificador calific como irrenunciable
Durante los debates de la Comisin Reformadora del antiguo Cdigo de 1852 el Dr
Manuel Augusto Olaechw3 propuso que se facultm a los contrayentes para que pudiesen
elegir cl rgimen de separacin de bienes Este ltimo habra sido entonces un sistcma fa
culbtivo que poda responder a situaciones excepcionales en las que el marido y la mu
jer tena intereses complcjos y distintos
El doctor Juan Jos Calle4 sali al encuentro de Olaechea y sustent exitosamente la
tesis de las vcntajas dcl sistema de comunidad y gananciales
Sin embargo no fue intencin del legislador de 1936 establecer un sistema absolu
tamcnte rgido Hubo la posibilidad aunque
slo en casos excepcionales
de sustituir
el rgimen legal de gananciales por el de separacin de patrimonios Se introdujo igual
mente la figura de los bienes reservados que import un cambio parcial del rgimen de ga
nanciales
El Cdigo de 1936 estableca que el matrimonio daba lugar a que se formaran hasta
tres patrimonios distinios el de cada uno de los cnyuges integrado por sus bienes pro
pios y el patrimonio comn de la sociedad conyugal
Con rcspecto a los dos primeros se dcca que cada cnyuge conservaba la libre disposi
cin y adminisiracin de los bienes que los inrcgraban pero con una limitacin para la
mujer si ella no contribua con los frutos de sus bienes propios al sostenimiento del ho
gar cl marido tena la facultad de pedir que dichos bienes fuesen administrados por l en to
do en parte
En relacin a los bienes comunes el Cdigo del 36 contena una importante presun
cin que cl Cdigo actual repite todos los bienes de los cnyugcs se presumen comunes
micntras no se pruebe lo contrario Del mismo modo se estableca al igual que hoy que
los bicncs sustituidos o subrogados por otros se reputaba que tenan la misma condicin
de aqucllos que fucron sustituidos o subrogados
2
Luis Echecopar Rgimen Legai de Bienes en el Matrimonio p 20
3
Ibfdem p 21
El rtginicn dc scparacin no fuc adoptado como un sistcma subsidiario u opcional
frcnte al de comunidad o de ganancialcs sino ms bien como un rgimen de naturaleza
excepcional Sin embargo el Cdigo Civil de 1936 sufri una evolucin cn su ar
tculo 241 En su texto original dicho dispositivo contemplaba la posibilidad de que el
juez declarara la scparacin de bicnes solamente a pcdido de la mujer y en los casos laxa
tivamcnte all scfialados
Sin embargo la Ley 15779 promulgada el 10 de diciembre de 1965 adicion al cita
do artculo una causal ms por la cual se pcrmita que la separacin de bienes fuese judi
cialmente declarada a solicitud de ambos cnyugcs con la sola expresin de causa De esta
manera si bicn no se permita an que los csposos pudicran decidir por cllos mismos el r
gimen econmico de su vida matrimonial de alguna mancra se les di la oportunidad de
cambiar el rgimen de gananciales por cl dc scparacin en base a una declaracin judicial
expcdida por la sola solicitud de ambos cnyugcs
El Dr Cornejo ChvezS distingue dos clascs dc scparacin dc bicncs la principal que
sc produce a pedido de la mujer o de comn acuerdo cntrc ambos cnyuges y la accesoria
consccucncia dc una situacin antcrior judicialmcntc declarada
El Cdigo Civil dcl 36 nos habl tambin dc los bicncs rcscrvados dc la mujcr insti
tucin quc dcspen discusiones tanto cn cl scno dc la Comisin Rcformadora dcl Cdigo
de 1852 como posteriormente cnue los comentaristas dcl Cdigo dc 1936
El Dr Manuel Augusto Olacchca6 manifcsd quc la institucin dc los bicncs rcscrva
dos desnaturalizaba cl rgimcn dc ganancialcs adoptado por la Comisin ya quc cn rigor
no poda hablarsc dcl trabajo dc cada cnyuge indivitiunlmcntc considcrado sino dc la fami
lia como un todo En consccucncia los bicncs rcscrvatios dcsuuan cl rgirncn al autorizar
la scparacin de los resultados de la actividad industrial o profesional dc la mujcr casada
creando as una dcsigualdad cn favor dc la mujcr y cn perjuicio del marido
Cornejo Chvcz7 tambin scfial quc cualquier tmto privilegiado no slo dcsfigurrtba
la ndole dcl rgimcn de ganancialcs sino que tambin rompa cl principio dc igualdad jur
dica entre los scxos sin embargo dcca l se dcbc rcconoccr quc por la misma estructura
de la socicdad de ganancialcs la mujcr acostumbra acogcrsc al amparo dcl varn lo quc
incvitablcmentc la coloca cn una situacin dc dcpcndcncia
Para la Icy pcruana eran bicncs rcscrvados nicamcntc cl producto dcl trabajo dc la mu
jcr y lo que ella obtcna por cl usufructo lcgal dc los bicncs dc sus hijos Tcna cl dcrccho
a administrar y gozar dc ellos cnajcnarlos a titulo oncroso y comparcccr cn jucicio sin la
5
HEctor Cornejo Chvez Derecho Familiar Peruano p 263
6
Germn Aparicio y Gbmcz Snchez Cdigo Civil Concordancias t 111 p 26
7
Hctor Cornejo CXvez Op cit pp 229230
autorizacin dcl marido para litigar sobrc cllos Sin cmbiugo cl marido lcnia la potcstd
de exigirlc que contribuyera con cllos de una manera equitativa al Icvantamicnto dc las cm
gas dcl mauimonio
La condicin dc bicn reservado no se presuma Ella tcna que scr probada por la mu
jcr
La dclinicin de rcnta del trabajo no dcba entcndcrse como rcfcrido nicamcnle a
conccpm como salario o bonificacin sino tambin relacionado al capital que se ohtcna
como consccucncia de las inversiones realizadas con cllos Igualmente cra rcscrvado lo
que sc obtcna a travs dcl usufructo lcgal de los bicncs dc los hijos Haba quc cntendcr
que sc traiaba de los hijos que la mujer haba tcnido cn antcriorcs nupcias o aqucllos dcl
mismo matrimonio que no cnconuaran bajo la patria potcsiad dcl marido por lo que a clla
corresponda la atiminisuacin de sus biencs
CkIigo Civil de 1984
La organizacin patrimonial cn cl matrimonio ha sufrido un cambio importante en cl
nucvo Cdigo cl rgimcn de separcin de patrimonios no cs ms un sistcma cxccp
cional Tanto antcs de la cclcbracin dcl niatrimonio como dcspuCs de cclcbrado ste las
pancs pucdcn optar por el regimen que prcficran ya sca cl dc socicdad de gananciales o de
scparacin dc pawimonios
La opcin por este ltimo ha de scr expresa el silencio de los cnyugcs hace prcsu
mir juris et jure que se ha elcgido el rgimcn de comunidad M5s an la opcin cxprc
sa cn favor dc la scparacin patrimonial ticne una formalidad cscncial que comprende dos
clapas cl otorgamiento de una escritura pblica y su inscripcin cn cl rcgistro personal
El artculo 295 es muy claro cuando al rcfcrirse a esia ltima dice quc clla es indispcnsa
ble para quc la scparacin patrimonial surta efcctos no dice ante terceros La natura
lcza esencial de la inscripcin qucda rcitcrada por el numcral 296
Una vcz acordada la scparacin con las formalidades dc Icy los bicncs que adquicra ca
da cnyugc ticne la calidad de propios Lo son igualmcntc sus frutos y productos Por tan
to los actos de disposicin y gravamcn pueden ser practicados por el cnyuge propietario
sin la intcrvcncin ni cl conscntimicnto dcl otro
Cuando sc ha opado por la scparacin hay quc descartar la posibilidad dc quc ambos
cnyugcs adquieran conjuntuncntc un bicn En nucsuo concepto no La adquisicin con
junta es posible y nacer entonces rcspccto dc ese bicn un rgimcn dc copropiuiad La
propicdad cxcliisiva se mantendr sobrc el rcsto de los bicncs Ntcsc quc lo que habr cs
copropicdad y no comunidad lo quc quicrc dccir quc se aplicarn las rcglas dcl artculo 969
y siguicntcs y no dcl 301 cn adclantc
La posibilidad de optar consagrada cn nucstro Cdigo ha mcrccido crticas dc algu
nos sectorcs Se ha scalado una vcntaja dc la simple unin de hecho sobre la relacin ma
trimonial En la primcra cl rtgimcn dc los bicncs cs ncccsariamcnte comn segn lo csta
blcce el artculo 326 micnuas que cn cl matrimonio pucde haber separacin patrimonial
La parte ms dbil econrnicamcnte cn la gran mayora de los casos la mujcr
estara
as ms protegida cn una relacin dc hecho que en la dc derecho lo cual no parece cohercn
te Ello dcsde lucgo podra disuadirla de conuacr matrimonio en determinados casos
En el Cdigo de 1936 cstaba prohibida la contratacin entre cnyuges excepto el otor
gamicnto de poticrcs En cl Cdigo dc 1984 cabe la contratacin entre cnyuges con la so
la cxccpcin que scala el artculo 312 no pucdc scr rcspccto de los bicncs comunes Lo
cual abre la posibilidad de quc marido y mujcr contraten rcspccto dc sus bicncs propios
an cuando mediare cntre ellos un rtgimcn de socicdad de ganancialcs Con mayor razn
csa contratacin scr posible cuando el rgimcn cxistcntc sea cl de scparacin ya que cn cs
te caso lodos los bicncs scrn propios
La comunidad de bicncs en el matrimonio cs difcrcntc de la copropicdad Algunos au
torcs sosticncn que aquclla cs cl gncro y sta cs la cspccic8 lo cual quicrc dccir quc la co
propiedad es una forma dc comunidad pcro con ciuactcrsticas propias
La comunidad rccac sobrc un patrimonio A clla qucda sujcto un conjunto dc dcrc
chos y obligacioncs Por tanto ella rigc unto para cl activo como para cl pasivo paui
monial La copropicdad cn cambio rccx sobrc bicncs singulircs La primcra cs si sc
quicre a ttulo universal la scgunda cs a ttulo pruiiculiu
Los cnyugcs acccdcn a la titularidad cxclusiva sobrc los bicncs cuando fcnccc la so
cicdad de gananciales art 318 lo cual suponc invcnlariar prcviamcntc los bicncs m
320 y liquidar la comunklad art 322 La liquidacin cs un proccso consistcntc cn pagar
las deudas socialcs y cntrcgar a cada cnyugc sus bicncs propios El rcmnncntc cs lo quc
se dcnomina gnnanciilcs sobrc los cuilcs ahora
s
hay copropictid cntrc ambos
cnyugcs o sus rcspcctivos hcrctlcros Los grinnncialcs son cntonccs los bicncs singulrucs
cxistcntcs al trmino de la liquidacin dc la comunidad y una vcz quc los pasivos socialcs
ya no cxistcn Evidcntcmcnc csa copropicdad icnnina con la particin a quc aludc cl sc
gundo pkafo dcl arlculo 323
Nucstro Cdigo no ha dcscarido quc la scparacicn dc bicncs s u consccucncia dc una
dccisin judicial y no dcl acucrdo cxprcso dc las partcs A cllo sc rcficrc cl artculo 329
Un cnyugc pucdc dcmandar judicialmcntc la scparacin patrimonial cuando cl ouo cnyu
ge abusa de las facultadcs quc Ic corrcspondcn o acta con dolo o culpa Las causalcs son
genricas LA cules facultadcs sc rcficrc la Icy A todas las previstas a partir dcl art 301
Tan slo a miincra dc cjcmplo crccmos quc cabra exigir la dcclaracidn judicial dc separa
cin cuando un cnyugc prctcndc renunciar a una hcrcncia sin el conscntimicnto dcl otro
8
Vid Viciono Pescio V en Ylanul de Dcrecho Chil IV Editorial Jurdica de Chile 19
art 304 o cuando el cnyuge a quien se ha confiado la administracin de los bienes co
munes incurre en mala gestin art 313 o cuando un cnyuge dispone de bienes muebles
comunes sin el consentimiento del otro y sin a p o m el producto de esa venta al caudal
comn art 3 15
Agrega el Cdigo que tambin cabe la declaracin judicial de separacin cuando un
cnyuge acta con dolo o culpa LA qu casos se refiere la ley A falta de precisin csti
marnos que basta que medie el dolo o la culpa en cualquier acto relativo a la comunidad pa
trimonial En realidad se trata de un concepto ms amplio que el anterior del abuso en las
facultades porque si bien en estos casos de ordinario media dolo o culpa pude haber su
puestos de dolo o culpa que no ocurran a propsito del ejercicio abusivo de facultades Iega
les
El legislador de 1984 ha simplificado en consecuencia el rgimen dc los bienes en el
matrimonio La regla es la comunidad Pero tambiin puede haber separacin ya sca por
pacto formal o por sentencia judicial Quedan suprimidos los bienes reservados y los bie
nes dotales del Cdigo de 1936 supresin del todo justificada por la escassima vigencia
que tuvieron
Cdigos de otros pases
Dentro del contexto europeo pueden tomarse cuatro ejemplos que son los ms repre
sentativos Ellos son los Cdigos de Francia Alemania Italia y Espaa
El Cdigo Civil francs ya se ocupaba de las convenciones matrimoniales Por medio
de stas se determina el rgimen que regir a la sociedad conyugal desde el punto de vista
patrimonial Las convenciones deben ser otorgadas antes del matrimonio an 1394 y no
pueden sufrir cambios despus art 1395
Podemos encontrar hasta cinco de regmenes matrimoniales en Francia
El primero es el de la comunidad legal Este rgimen organiza cconmicamenlc a la
sociedad conyugal al producirse alguna de tres situaciones distintas si los esposos no han
celebradoconvcncin matrimonial cuando la convencin matrimonial celebradaest afecta
da por un vicio que determina su nulidad y si al casarse los esposos acuerdan la comunidad
en la convencin matrimonial celebrada
Este sistema no comprende todos los bienes ni todas las deudas de los cnyuges Hay
que distinguir los bienes propios de cada cnyuge y los considerados como comunes a am
bos Por esto Josserand9 al diferenciar este rgimen de la comunidad universal lo llama
comunidad restringida
9
Louis Josserand Derecho Civil t m
Vol 1 p 19
256
Los futuros cnyuges pucdcn igualmente modificar a uavs dc convenciones matrimonia
les lo dispuesto para la comunidad legal Por mnimo que sea cl cambio adoptado estare
mos frente a un rgimcn de comunidad convencional
Asimismo existe el llamado rgimen sin comunidad En este caso tanto el pasivo co
mo el activo de cada uno de los cnyuges es exclusivo dc ellos por lo que los bicncs son
tratados como propios Sin embargo como bicn apuntan los Mazcaudlo este rgimcn
mantiene el espritu comunal en razn de que la unidad de administracin y disfrute rccae
en el marido Es por ello que Josscrand
lo llcga a calificar como un rgimen de comuni
dad sin bienes comuncs
Otro de los regmcncs tratados en cl Cdigo Civil francs es el de la scparacin de bic
nes Aqu cada uno de los cnyugcs mantiene no slo la propiedad sino tambin la admi
nistracin y el goce de sus bicncs Se pucde originar ya sea durantc cl matrimonio cn vir
tud de una scntcncia judicial o convcncionalmcntc antcs quc los futuros cnyuges conuai
gan matrimonio
Por ltimo hablaremos dcl rgimcn dotal Lo que lo caracteriza no cs la cxistcncia de
bienes dotalcs sino la particular manera como estos son tratados cspccialmcntc cn lo que
respccla a su inalienabilidad Eslos bienes quedan sustrados dcl librc comcrcio cn busca de
protcgcr los intereses de la mujer Por otro lado junto a dichos bicncs cxistcn los Ilama
dos biencs parefcmalcs con rcspecto a los cuales la mujcr se cncucnua cn una situacin si
milar a la que tiene bajo el rgimen de separacin
En el Cdigo Civil alcmn dcbcmos mencionar la cxistcncia dc la comunidad univer
sal de bienes en la cual jucga un rol prepondcrantc la llamada propicdad o relacin dc ma
no comn
En dicha institucin la dc mano comn a difcrcncia de la copropiedad dc origcn ro
mano no existcn partes alicuotas Cada parte participa en el todo y est obligada a tcncr
sicmpre en consideracin a las dems
La propicdad de mano comn es en rigor una forma de comunidad de bicnes con
cepto ms amplio que el de copropiedad
que en Alemania no es exclusivo Cocxistc
con el sistcma romano de condominio tal como esl regulado entre nosotros
A juicio de Hcdcmannl2 las principales caractersticas de la mano comn son las si
guientes nadie puede exigir libremente la divisin y particin nadie pucde tampoco dispo
10
EIcnry Len y Jean Mazeaud Leccfones de Derecho Civil L IV VOL 1 p 674
11
Louis Josserand Op cit t m
Vol 1 p 369
12
Hedemann Tratado del Derecho Civil p 130
poner de su parte y la administncin ordinaria no es el rgimen de las mayoras en razn
de que para tomar cualquier decisin es necesaria la unanimidad
La propiedad en mano conin encuentra una de sus aplicaciones en la comunidad
universal conyugal del derecho alemn Lo mismo puede decirse de la sociedad de
gananciales del derecho peruano y del mismo rgimen en el Cdigo francs Por esto
coincidimos con Josscrand3 cuando al comentar el rgimen de comunidad legal existente
en el Cdigo Civil francs seala que para l la comunidad conyugal es una forma de
copropiedad sin indivisin o lo que es lo mismo una propiedad en mano comn
No es posible considerar en consecuencia que entre los esposos exista una relacin
de copropiedad Si fuese esto ltimo cada cnyuge podra disponer de su parte alcuota lo
que ira en contra de la idea misma del matrimonio ya que permitira el ingreso de un
tercero ajeno a la sociedad conyugal
En el Cdigo Civil italiano existen hasta cuatro regmenes patrimoniales entre los
esposos Ellos son el de separacin el de comunidad de utilidades y adquisiones cl dotal y
un cuarto que no slo es de inters para los cnyuges sino para toda la familia el
llamado de patrimonio familiar
El Cdigo toca tambin el punto referente a las convenciones o contratos
matrimoniales Estos deben ser hechos antes de la celebracin del casamiento Una vez
celebrado ste slo pueden ser otorgados en los casos previstos por la ley
Asimismo no es posible a los cnyuges el modificar dichas convenciones una vez
casados en consideracin como seala Messineo14 a la estbilidad de la socicdad
conyugal
En cuanto a los regmenes mismos comenzaremos por referimos al de separacin
Este rgimen puede existir en forma exclusiva o cocxislir con el de patrimonio
familiar el de comunidad o el dotal Esto se explica porque cl sistema de separacin
comprende aquellos bienes llamados pafernales de propiedad de la mujer no
constituidos en patrimonio familiar o en dote y que no formen parte de la llamada
comunidad de utilidades y adquisiciones
De dichos bienes parafemales la mujer conserva plenos derechos de administracin
goce y disponibilidad
Si es que los contrayentes no otorgan convencin matrimonial ser el rgimen dc
separacin al cual se encontrarn sometidos
13
Louis Josserand Op cit p 17
14
Franckco Messineo Derecho Civil y Comercial t Iii p 102
En rclacin al rgimen de comunidad ste pucde abarcar todas las utilidades o
bcncficios provcnicncs de los bicncs prcscntcs y futuros de cada uno de los cnyugcs y
las adquisicioncs hechas por qllos En este ltimo caso se cncucntnn excluidos los bicncs
rccibidos en donacin o hcrcncia y las adquisicioncs llevadas a cabo con cl prccio de la
cnajcnacin de bicncs pcrtcnccientes cxclusivamcnte a uno de los cnyugcs
El rgimen dotal se considcra que es como consccucncia dcl aporte hccho por la mujcr
a ttulo de dote de cicrtos bienes con el objcto de proporcionarle como los frutos o los
intcrescs que cllos produzcan una aportacin patrimonial para cl sostcnimicnto dc la
familia
El Cdigo Civil italiano se rcficre finalmcnte al patrimonio familiar conocido cn
otros pases como bicn de familia o homcstcad Aqu no solamente cnuan los
intcrcscs de los cnyugcs sino tambin los dc los hijos
Como scala Mcssinco5 su finalidrid es axgurar a la familia un patrimonio que sea
intangible es dccir darle las caractersticas de inalicnabilidad e incxpropiabilidad
Finalmente nos ocuparemos dcl Cdigo Civil espaol Este dice que cl rgimen
econmico del matrimonio es el que los cnyuges estipulen en sus capitulaciones matrimo
niales En caso de que stas no existan o fuesen ineficaces el rgirncn que regir
econmicamcnte a la socicdad conyugal es el de socicdad de gananciales Dc igual forma
que el Cdigo Civil pcruano esia clase dc capitulaciones pucdan ser otorgadas antes o
despus de cclcbrado el matrimonio pudiendo scr igualmente modificadas por pactos
postcriores
Existen tres tipos distintos de regmcncs El primero de ellos es el de la socicdad de
gannnciales de caractersticas muy similarcs al dcrccho pcruano Luego vicnc cl llamado
rgirncn de participacin respecto al cual el Cdigo espaol nos dice que cada uno de los
cnyugcs adquicre dcrccho a participar en las ganancias obtcnidas por su consorte durante
el tiempo cn quc dicho rgimen haya eslado vigente art 141 1 Durante la vigencia de este
rgimcn cs como si los csposos cstuvicran casados bajo cl de scparacin inclusive cl
mismo Cdigo cspaol seala que cn todo lo no prcvisto para dicho rgimen se aplican
las reglas relativas al rgimen de scparacin de bicncs art 1413 Rccin una vcz
extinguido estc rigimcn cada cnyuge participa en las ganancias dcl otro
El ltimo de los regmcncs cxistcntcs en el Cdigo espaol cs cl de scparacin de
bicncs Al igual como lo sealan Cdigos de otros pascs pertenecen a cada cnyuge los
bienes que tuviesen al momento de iniciarse este rgirncn y aqucllos que lucgo adquieran
por cualquier ttulo por lo que le corrcspondcn la administracin el goce y la libre
disposicin de cllos
15
Francisco Messinw Op cit t U p 109
Tambin creemos importante sealar aunque sca somcnmcnte los diversos
regmenes adoptados por las legislaciones basadas en el derecho anglosajn especialmcnte
los existentes en los estados Unidos de Norteamrica Inglaterra y Escocia
As dentro del Estado de Nueva York se establece que la mujer casada conscrva
intactos todos sus derechos sobre los bienes que son de su propiedad pudicndo usar
disfrutar y disponer de ellos y al mismo tiempo celebrar contratos respecto de ellos con
cualquier persona incluido su marido El rgimen de comunidad de bicncs no es urilizado
dentro de este Estado La legislacin del Estado de New Hampshire establece igualmente
que la mujer casada conserva bajo su dominio libre de cualquier interferencia o control del
marido todos los bienes adquiridos por ella bajo por cualquier circunstancia y en cualquier
tiempo ya sea antes o despus de celebrado el matrimonio Al igual que en el Esiado de
Nueva York aqu tampoco tiene vigencia el rgimen de comunidad de bicncs Igual cosa
ocurre en los Estados de Utah Virginia Pennsylvania Massachusctts Mississipi y New
Jerscy
En cambio en Lousiana California Nuevo Mxico coexistcn el r6gimen de
separacin y el de comunidad En el ltimo de los nombrados Estados por cjcmplo se
considera que los bienes adquiridos por cualquiera dc los esposos antcs dcl matrimonio
bajo cualquier ttulo son de su exclusiva propiedad En cambio aqucllos adquiridos
durante el vnculo se presumen comunes Se considera que los bicnes adquiridos por la
mujer durante el matrimonio a travs de un documento escrito en cl que aparezca slo su
nombre o el nombre de ella y de otra persona que no sea su esposo se presumcn que
pertenecen a ella en exclusividad
En Inglaterra la mujer casada se encuentra en igualdad de condiciones que aquella que
no lo es en lo que respecta la propiedad de sus bienes
En Escocia igualmente una mujer casada puede disponer de los bicncs que son suyos
al momento de casarse de igual mancn que si no lo estuvicn
Finalmente es interesante citar el rgimen de bienes que las legislaciones socialistas
han adoptado en sus respccuvos cdigos
Tomaremos como ejemplo tres casos Cuba la Unin Sovitica y la Repblica
Democrtica Alemana
El Cdigo de Familia de Cuba dispone que el rgimen econmico dcl matrimonio
ser el de la comunidad de bicnes no dando por tanto cabida a otro Se rechazan en
consecuencia las convenciones o capitulaciones matrimoniales
Por otra parte el Cdigo del matrimonio la familia y la tutela dc la Unin
Sovitica seala que el patrimonio pcrtcnccicnte a los cnyugcs con antcriorictad a la
celebracin del matrimonio sigue bajo el dominio y la administracin dc cada uno de
cllos En cambio se considcn comuncs los bienes adquiridos con posterioridad a la
cclcbracin dcl vnculo El Cdigo dc Familia dc la RDA sigue una tcndcncia similar al
Cdigo Sovitico Se consideran comuncs los objctos biencs y ahorros obtenidos por
uno dc los cnyugcs o ambos durante el matrimonio ya sea en cl trabajo o con la
rcmuncracin rccibida por uno dc cllos Igualmente se establece que son propios los
bicncs y objetos adquiridos antcs de cclcbrado el casamiento
3 LA FAMILIA COMO CONTRATANTE
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<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Sumario[/INST] El significado de Sumario es En Derecho Procesal, juicio rápido. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Desheredación[/INST] El significado de Desheredación es Disposición testamentaria por la cual una persona priva a sus herederos forzosos de los derechos hereditarios que les corresponden. 2 / 2 </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Defensa previa[/INST] El significado de Defensa previa es Es un obstáculo legal temporal para la prosecución de un proceso, porque no se ha cumplido con un acto previo o porque subsiste un impedimento temporal no resuelto. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Tutela judicial efectiva[/INST] El significado de Tutela judicial efectiva es El derecho a la tutela judicial efectiva es la posibilidad de reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada por la ley. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Despenalización[/INST] El significado de Despenalización es (Derecho Penal) Medida adoptada cuando, por motivos de política penal y, por no tener mayor trascendencia, se les quita la calidad de delito a determinados actos, por ejemplo, lo que ha ocurrido con el ejercicio de la prostitución y con el adulterio. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Absolución[/INST] El significado de Absolución es Sentencia que pone fin al proceso y declara al demandado libre de la demanda; o al reo, libre de la acusación formulada en su contra. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Secuestro judicial[/INST] El significado de Secuestro judicial es (Derecho Procesal Civil). Medida cautelar para futura ejecución forzada, mediante la cual se priva de la posesión al tenedor del bien materia de un proceso, entregándoselo a un custodio en tanto se decide en la sentencia a quién debe corresponder. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Acto jurídico[/INST] El significado de Acto jurídico es Manifestación de voluntad a la cual el ordenamiento jurídico, en virtud de la autonomía privada, le concede la facultad de modificar la realidad jurídica en que se desenvuelve el sujeto, es decir que puede crear, extinguir y modificar relaciones jurídicas Acto jurídico procesal: Es el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Defensa de fondo[/INST] El significado de Defensa de fondo es Es una manifestación del derecho de contradicción, mediante el cual el demandado contravierte la pretensión materia del proceso. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Policía[/INST] El significado de Policía es Funcionarios encargados de obligar al cumplimiento de la ley. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Oficio[/INST] El significado de Oficio es Especialidad aprendida por una persona en virtud de una destreza, que pondrá en ejercicio laboral. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Zoofilia[/INST] El significado de Zoofilia es (Criminología) Aberración sexual, consistente en satisfacerse sexualmente con animales. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Ad perpetuam[/INST] El significado de Ad perpetuam es Expresión latina que equivale a para siempre. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Revocar[/INST] El significado de Revocar es Dejar sin efecto un acto. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Apelación[/INST] El significado de Apelación es (Derecho procesal) Recurso que se interpone para impugnar una resolución, auto o sentencia, ante una instancia superior solicitando se revoque o anule, paralizando la entrada en vigencia de la fuerza de la ley. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Acción de habeas corpus[/INST] El significado de Acción de habeas corpus es Garantía constitucional que proviene del Interdicto romano Homine Libero. Exhibiendo que era el procedimiento en el que ordenaba el Pretor que fuera exhibido el hombre libre. Es pues, aquella acción judicial que protege la libertad física individual y los derechos constitucionales conexos. De acuerdo a la Constitución de 1979 el habeas corpus era ejercicio sólo respecto de detenciones practicadas por alguna autoridad; así, estaba referido exclusivamente al Estado para limitar los excesos de poder. Ello se ha extendido en la actual Constitución, pues también se ejerce respecto de cualquier funcionario o persona (inc. 2° del Art. 200 de la Constitución Política de 1993). </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Recopilación[/INST] El significado de Recopilación es Denominación dada al conglomerado de leyes ordenadas en forma cronológica. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Querellar[/INST] El significado de Querellar es Acción de presentar una querella ante la jurisdicción penal. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Proceso disciplinario[/INST] El significado de Proceso disciplinario es Los Consejeros valoran los medios probatorios en forma conjunta, utilizando su apreciación razonada, y actúan con independencia e imparcialidad. (Art. 3º RPD-CNM). </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Autodefensa[/INST] El significado de Autodefensa es Forma de organización de la sociedad civil que busca defenderse de las agresiones o ataques de elementos extraños a su convivencia pacífica V. g. : Rondas campesinas, rondas urbanas, etc. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Violencia[/INST] El significado de Violencia es (Derecho Civil y Penal) Uso de la fuerza física contra el sujeto para doblegar su voluntad y obtener de él un beneficio que no hubiese otorgado de otra forma. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Extrajudicial[/INST] El significado de Extrajudicial es Los actos, arreglos y transacciones que se hacen sin intervención de la autoridad jurisdiccional. Las partes en litigio lo usan para evitar un proceso que consideran engorroso o innecesario. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Filicidio[/INST] El significado de Filicidio es (Derecho Penal) Muerte del hijo ejecutado por su padre o madre. Delito cometido por quién da muerte a su hijo. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Identificación de parte[/INST] El significado de Identificación de parte es La indagación acerca de la identidad de las partes en el otorgamiento de una escritura pública, en cuanto se refiere a los límites subjetivos de la cosa juzgada. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Talión[/INST] El significado de Talión es Voz que significa: tal cual. Antiguamente, consistía en hacer recaer al culpable daño igual al ocasionado (Vg. “ojo por ojo”). </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Juicio sumario[/INST] El significado de Juicio sumario es (Derecho Procesal) Proceso breve. En materia civil se da cuando sólo se requiere el cumplimiento de la prestación de una obligación, por no requerirse prueba de su existencia. / En materia penal, el juez instructor conoce de la causa, no somete el caso anterior </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Reiterancia[/INST] El significado de Reiterancia es (Derecho Penal) Delinquir repetidas veces, de manera sucesiva, antes de sufrir condena firme. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Agnados[/INST] El significado de Agnados es En el Derecho Romano se designa a todos aquellos que se hallan sometidos a la patria potestad del mismo padre. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de No ha lugar[/INST] El significado de No ha lugar es Voz judicial que califica como improcedente una acción o demanda interpuesta en un tribunal. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Inhabilitación[/INST] El significado de Inhabilitación es Sanción aplicada a una persona, prohibiéndole el ejercicio de su profesión, oficio, funciones o cargo, así como el de determinados derechos. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Excepción[/INST] El significado de Excepción es (Derecho Procesal) Medio de defensa que tiene el emplazamiento judicialmente para dejar sin efecto la acción o la pretensión de derecho. Derecho que tiene la parte emplazada, tendiente a impugnar y/o anular la acción que se ha interpuesto en su contra. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Nombre[/INST] El significado de Nombre es (Derecho Civil) Designación que individualiza e identifica a las personas. Por nombre se entiende el pronombre o nombre de pila y los apellidos o patronímicos. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Legista[/INST] El significado de Legista es El versado en leyes. </s> |
<s>[INST] Eres un experto en leyes peruanas, dime el significado de Actor[/INST] El significado de Actor es En el procedimiento civil, dícese del sujeto que acciona la demanda. / En Derecho Procesal, quién asume la iniciativa personal, actuando como la parte activa del proceso civil. </s> |